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Revista91-92

ENSXXI Nº 91-92
MAYO - AGOSTO 2020

ALBERTO JORGE BARREIRO
Magistrado

1. La reforma de 13 de marzo de 2014 del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) ha situado, nuevamente, en un primer plano de la actualidad la aplicación del principio de justicia universal como criterio legitimador para que los tribunales domésticos entren a conocer de los delitos de Derecho penal internacional que son ejecutados fuera del territorio nacional. Afecta a delitos que, debido a su relevancia para la comunidad internacional, se considera que su instrucción y enjuiciamiento no ha de corresponder solo a los tribunales supranacionales y a los del territorio en los que los hechos punibles se ejecutan, sino que ha de extenderse también la competencia a terceros países ante cuyos tribunales se denuncian.
La doctrina ha venido definiendo el principio de justicia universal como un principio derivado del Derecho internacional que, basado en un interés supranacional, posibilita a los tribunales internos ejercer en representación de la comunidad internacional la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de determinados crímenes internacionales de primer y segundo grado, con independencia de la nacionalidad de las víctimas y victimarios y del lugar en que se hayan cometido. Tiene como fin evitar la impunidad de graves comportamientos delictivos, aplicando los órganos judiciales a tal efecto el Derecho penal interno y/o el internacional.

Dentro de los crímenes de Derecho penal internacional de primer grado se vienen comprendiendo los de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra, infracciones que en el Código Penal español figuran tipificadas en el título XXIV, bajo el rótulo de “Delitos contra la Comunidad Internacional” (arts. 607 y ss. C. Penal), y que figuran castigados con una pena de la máxima cuantía debido a que menoscaban los bienes jurídicos de mayor valor: la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad. La suma gravedad punitiva obedece a que, mediante esa modalidad de delitos, se ataca de forma generalizada y sistemática a la población civil, o a ciertos grupos nacionales, étnicos raciales o religiosos, dañándolos en sus bienes más fundamentales y primarios (vida, libertad, integridad física, salud, libertad sexual, dignidad, etcétera).

"La doctrina ha venido definiendo el principio de justicia universal como un principio derivado del Derecho internacional que, basado en un interés supranacional, posibilita a los tribunales internos ejercer en representación de la comunidad internacional la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de determinados crímenes internacionales"

En el capítulo de los delitos de Derecho penal internacional de segundo grado se incardinan por la doctrina aquellos que por el ámbito transnacional o transfronterizo que suelen abarcar, y también por tratarse de conductas que se acostumbran a materializar a través de estructuras organizadas, afectan y lesionan los intereses de una pluralidad de países, circunstancia que demanda una respuesta punitiva inter-estatal como única opción eficaz para neutralizar tales comportamientos delictivos. Dentro de este apartado de delitos de segundo grado se comprenden como tipos penales insertables en el Derecho penal internacional, entre otros, el delito de terrorismo, el de tortura, el de piratería aérea y marítima, los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces, el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas y el tráfico de drogas.
2. Una vez que se ha expuesto a grandes rasgos cuál es el concepto del principio de justicia universal y de relacionar los delitos que suelen enmarcarse en su perímetro de aplicación competencial, es el momento ahora de describir la evolución de la justicia universal en nuestro país en los últimos tiempos, exposición que, dado el carácter no técnico sino más bien divulgativo que se busca, no se adentrará en grandes complejidades ni tampoco en toda la maraña de cuestiones hermenéuticas que genera la espinosa y laberíntica redacción de la última reforma del art. 23.4 de la LOPJ.
Pues bien, en la LOPJ de 17 de julio de 1985 se impuso el criterio de que ciertos delitos concretos que aparecían tipificados en el C. Penal y que eran de los considerados como delitos de Derecho penal internacional serían enjuiciados por la jurisdicción española aunque hubieran sido cometidos por extranjeros fuera del territorio nacional. De modo que no se exigía que el presunto autor fuera español ni que se hallara en España, ni tampoco que las víctimas fueran de nacionalidad española o tuvieran algún vínculo de conexión con nuestro país. Y tampoco se requerían en esa regulación del año 1985 otras exigencias relacionadas con la inexistencia de una posible investigación efectiva del delito por parte de algún tribunal del país en que se ejecutaron los hechos o de un tribunal internacional que pudiera haber asumido el conocimiento de los actos punibles.
La norma del año 1985 contemplaba, por tanto, un principio de justicia universal absoluto, tal como vino a admitir  el Tribunal Constitucional en su sentencia 237/2005, de 26 de septiembre, en cuyo fundamento tercero se afirma que la LOPJ instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución.  

"Los problemas —llamémosles conflictos diplomáticos— surgieron concretamente con motivo de la incoación y tramitación de algunas causas en las que se investigaban conductas punibles relacionadas con minorías étnicas o con grupos vinculados al terrorismo, o también en supuestos de enfrentamientos armados inter o intraestatales"

Mientras que esta normativa, que presentaba una regulación abierta y expansiva del principio de justicia universal, se aplicó a actos delictivos atribuibles a delincuentes comunes que incurrían en conductas subsumibles en los tipos de Derecho penal internacional que hemos catalogado de segundo grado, no surgieron problemas socio-políticos derivados de la redacción del art. 23 de la LOPJ. Sin embargo, cuando a partir de la segunda mitad de los años noventa comenzaron a incoarse causas penales en la Audiencia Nacional relativas a lo que se considera el núcleo duro del derecho penal internacional (delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra), procesos en los que aparecían implicadas autoridades políticas relevantes de algunos países punteros en el ámbito internacional, se iniciaron las presiones y las quejas propias de estos casos; es decir, las que se generan cuando el derecho o la justicia ha de aplicarse a sujetos o entidades que aparecen amparados tras una situación de fuerza que rebasa la que avala al Estado que pretende aplicar extraterritorialmente la norma penal. Aspecto al que ha de sumarse el enfoque nacional-territorial con que se percibe y se vive todavía en nuestras sociedades la vigencia y eficacia del derecho penal, aunque se trate del enjuiciamiento de tipos delictivos comprendidos en el marco propio del Derecho penal internacional.
Los problemas —llamémosles conflictos diplomáticos— surgieron concretamente con motivo de la incoación y tramitación de algunas causas en las que se investigaban conductas punibles relacionadas con minorías étnicas o con grupos vinculados al terrorismo, o también en supuestos de enfrentamientos armados inter o intraestatales. Entre ellos se pueden destacar el procedimiento incoado en la Audiencia Nacional contra militares y políticos israelíes en relación con un ataque aéreo contra la franja de Gaza, en el que resultaron muertos 14 civiles; hechos perpetrados en el año 2002. También deben citarse los procedimientos penales incoados contra altos políticos y militares de China por resultar implicados en actividades presuntamente delictivas por ataques contra la población del Tíbet. En el mismo contexto fueron admitidas a trámite varias querellas contra los más altos cargos del Gobierno de China y los máximos dirigentes del Partido Comunista de ese país formuladas por integrantes del movimiento religioso Falung Gong por hechos ocurridos en los años precedentes al 2003. Y dentro del mismo ámbito deben también reseñarse las querellas interpuestas contra altos funcionarios y representantes del Gobierno de los Estados Unidos de América por los delitos de torturas y tratos inhumanos y degradantes, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad por detenciones ilegales y arbitrarias presuntamente perpetradas en la Base Militar de Guantánamo, querella presentada a principios del año 2009. Sin olvidar tampoco el procedimiento penal abierto contra tres militares de EEUU por la familia del cámara de televisión José Couso, que resultó muerto en la guerra de Irak el 8 de abril de 2003 al ser alcanzado por disparos de un carro de combate cuando se encontraba filmando imágenes desde una terraza del Hotel Palestina de la capital iraquí.

"La reforma implantada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, ha modificado de modo sustancial el  contenido del nº 4 del art. 23 de la Ley. La nueva redacción resulta excesivamente confusa, reiterativa y casuística, lo que dificulta la interpretación de algunas de sus normas y determina que se incurra en contradicciones"

Las tensiones surgidas a nivel diplomático con los países concernidos por tales procedimientos judiciales, así como con otros de menor enjundia y poderío en el terreno internacional, y también el incremento que se estaba produciendo en la incoación de esa clase de causas que generan no poco desgaste en el terreno político debido a la naturaleza de los delitos y a la imputación de altos representantes de los distintos gobiernos, determinaron la reforma del art. 23.4 de la LOPJ mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Los párrafos más relevantes de la nueva redacción del referido precepto son los dos siguientes:
“Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior”.
Esta nueva dicción del texto legal abandonó, pues, el principio de justicia universal absoluto a que aludió en su momento el Tribunal Constitucional, al quedar condicionada la competencia de la jurisdicción española a que concurriera uno de los tres supuestos alternativos que se acaban de reseñar: que los presuntos responsables se encontraran en España; o que existieran víctimas de nacionalidad española; o, finalmente, que se constatara algún vínculo de conexión relevante con España.
En lo que se refiere al primer supuesto, se suscitó como duda fundamental si la presencia en España del presunto autor del delito resultaba imprescindible para iniciar la causa en su fase de instrucción, o si solo se requería su presencia para someterlo a juicio en la fase de plenario y poder así dictar una sentencia contra su persona. La cuestión presenta una singular relevancia dado que la incoación de un procedimiento penal contra un querellado y la tramitación de la fase de instrucción conlleva una serie de medidas cautelares que limitan sus derechos fundamentales, especialmente en lo que se refiere a la libertad personal; medidas que pueden privar al imputado de sus posibilidades de movimientos por algunos espacios internacionales.

"La prensa diaria y las redes sociales han aportado en los primeros meses del año 2014 copiosa información atribuyendo el origen de la modificación legislativa a la grave tensión a que se había llegado en las relaciones diplomáticas con China"

La segunda opción alternativa que previó el legislador para que se juzgaran en España los delitos cometidos en el extranjero, que la víctima sea de nacionalidad española, se fundamenta en el principio de personalidad pasiva, que figura en algunos tratados y convenios internacionales, y también en el derecho interno de algunos países. Se trata de un supuesto que, al margen de presentar unas connotaciones con un tinte extremadamente nacionalista, planteó el interrogante sobre el momento en que la víctima ha de tener la nacionalidad española. Si ha de ser en la fecha de la comisión del hecho delictivo o si es suficiente con tenerla en el momento de presentar la querella. Y también generó dudas interpretativas la delimitación del concepto de víctima: si habría de referirse solo al sujeto pasivo de la acción delictiva o si cabía ampliarlo también al de perjudicado, apartado en el que podrían estar comprendidos los familiares más directos de la víctima directa del delito.
Por último, fijó la reforma de 2009 como tercera posibilidad alternativa a las dos precedentes el supuesto de que existiera “algún vínculo de conexión relevante con España”. Como puede fácilmente apreciarse, este último criterio contiene todos los ingredientes propios de un concepto jurídico indeterminado, y además con un grado de indeterminación de importante calado, tanto en lo que se refiere a la definición del elemento de conexión como a la cuantificación del nivel de relevancia.
A la hora de determinar el concepto de “vínculo de conexión” se ha hablado de los vínculos culturales, históricos, sociales, lingüísticos, jurídicos y de otra índole que unen a los perjudicados por los delitos con España (voto particular de la sentencia del TS 327/2003, de 25-2). Se trata, obviamente, de unos vínculos de conexión que, dada su notable indeterminación y amplitud, facilitan la extensión del principio de justicia universal y posibilitan un amplio margen de interpretación a los jueces nacionales para extender la jurisdicción española a hechos delictivos comprendidos fuera de nuestras fronteras. Amplitud que se ve favorecida si se incluyen los vínculos económicos y comerciales, que también se han traído a colación en las querellas formuladas contra algunos políticos y gobernantes de China en los casos en su momento referidos.
No obstante, la doctrina ha incidido, con importantes argumentos, en que lo que realmente se ha hecho al incorporar a nuestra regulación de la justicia universal los referidos criterios o vínculos de conexión ha sido reconvertir el principio de justicia universal en un principio de mera protección de intereses estatales o de justicia real, a través del que se protegen los intereses españoles frente a conductas delictivas ejecutadas en el extranjero. De modo que se ha desnaturalizado o adulterado el principio de justicia universal al dejar de tutelar los bienes jurídicos consustanciales a la comunidad internacional, para pasar a proteger aquellos bienes que afectan a los intereses meramente estatales o nacionales cuando resultan vulnerados fuera del territorio nacional.     

 

"La gran contradicción sustancial de la reforma queda evidenciada en el hecho de que los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra son desplazados fuera de la jurisdicción española, excepto para supuestos de rarísimas excepciones; mientras que sí cabría encuadrar en su ámbito de aplicación los delitos de segundo grado, aunque también con unas restricciones que no se daban en las regulaciones precedentes"

Por último, la reforma de 2009 también ha afectado al apartado relativo a la aplicación de los principios de subsidiariedad y concurrencia de jurisdicciones, tanto desde la perspectiva horizontal como de la vertical, según el conflicto se plantee con otras jurisdicciones estatales o supraestatales, respectivamente. Y ello, tal como se anticipó en su momento, porque en el precepto reformado se requiere para que pueda entrar a conocer la jurisdicción española de hechos delictivos cometidos en el extranjero que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se haya iniciado un procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
En la regulación anterior a la reforma de 2009 regía el principio de concurrencia de jurisdicciones para conocer de los delitos de derecho penal internacional, pero a partir de la Ley Orgánica 1/2009 se impuso el requisito de que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se haya iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. Ello significa que se ha abandonado el principio de concurrencia para abrazar el de subsidiariedad, si bien esta nueva cualificación ha quedado en alguna medida restringida por la exigencia de la efectividad de la investigación y persecución que se esté llevando a cabo en otro país, condicionamiento de difícil constatación, toda vez que es bastante factible que el país que esté conociendo del procedimiento —al que suelen pertenecer los presuntos autores del delito— escenifique un simulacro de proceso cuyo único objetivo sea bloquear la competencia de terceros países que sí alberguen un interés real en llevar la investigación adelante.  
3. Y con ello entramos en la tercera fase de la evolución legislativa del principio de justicia universal, centrada en la reforma implantada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, que ha modificado de modo sustancial el  contenido del nº 4 del art. 23 de la Ley. Hasta el punto de que ha doblado el número de apartados: donde había ocho ha establecido ahora alfabéticamente 16, y además con un contenido mucho más extenso, de forma que, cuando menos, ha cuadruplicado la extensión del texto del precepto. Tal como se anticipó, la redacción resulta excesivamente confusa, reiterativa y casuística, y con algunos solapamientos en la regulación de los distintos supuestos, todo lo cual dificulta notablemente la interpretación de algunas de sus normas y determina que se incurra en contradicciones.
Llama la atención que solo cuatro años después de la reforma de 2009 se vuelva a modificar el mismo precepto, y además de un modo prolijo y con alteraciones sustanciales tanto de método como de fondo, siendo lo cierto que la anterior reforma había tardado 24 años en producirse.
La prensa diaria y las redes sociales han aportado en los primeros meses del año 2014 copiosa información atribuyendo el origen de la modificación legislativa a la grave tensión a que se había llegado en las relaciones diplomáticas con China, tensión que obedecía a las medidas cautelares adoptadas por algunos juzgados de la Audiencia Nacional contra ex autoridades de ese país en relación con la investigación en España de delitos de lesa humanidad atribuidos a altos cargos políticos en procedimientos seguidos por la jurisdicción española. Concretamente, se hacía alusión a las órdenes de detención libradas a nivel internacional por un juez de instrucción de la Audiencia Nacional contra cinco ex altos cargos de China como imputados por los presuntos delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra en relación con la ocupación del Tíbet y la represión de parte de su población.
Y también se puso de manifiesto en los medios de comunicación que esas desavenencias diplomáticas podían repercutir muy gravemente en las relaciones políticas y sobre todo en las comerciales que España mantenía con el gigante asiático. En concreto se daba cuenta de los importantes intereses económicos españoles en China y de la repercusión del conflicto diplomático en nuestro país, reseñando algunas cifras francamente llamativas.  Así, se decía que la cuantía de deuda pública española en manos chinas alcanzaba una cifra de unos 191.000 millones de euros, lo que suponía casi un veinte por ciento de la misma. Y también se informaba de que casi 12.000 empresas españolas mantienen negocios de exportación con China, de las cuales 600 están, además, implantadas en ese país.
El desarrollo de los hechos ha acabado otorgando la razón, en gran medida, a quienes consideraron  que fue el conflicto hispano-chino el factor desencadenante de la última reforma legal del art. 23.4 de la LOPJ. En primer lugar, por la forma rápida y expeditiva con que se tramitó el proyecto de ley, en un tiempo prácticamente record, para lo cual se prescindió de los informes de algunos de los órganos consultivos del Estado, sustanciando así un procedimiento legislativo que se caricaturizó en algunos medios bajo la denominación de “reforma exprés”. El trámite se inició el 17 de enero y se concluyó el 12 de marzo de 2014.

En segundo lugar, también quedaron avaladas en cierto modo las suspicacias por las líneas generales que se plasmaron en el texto legal. Pues los dos grandes referentes de la nueva regulación se centran, de una parte, en restringir la competencia de la jurisdicción española para conocer de los delitos más graves de Derecho penal internacional, esto es, de los integrantes de lo que antes se ha definido como primer grado: genocidio, lesa humanidad y los denominados crímenes de guerra o de conflicto armado; y de otra parte, con el fin de adaptar la legislación a los tratados suscritos por España, se incrementan los supuestos delictivos que están fuera de ese marco y que hacen más bien referencia a los conocidos como crímenes del segundo grado, acogiendo un amplio listado debido a la incorporación de nuevos tipos penales.
Se desglosan en sucesivos apartados, a continuación de los delitos del primer nivel, los delitos de tortura y contra la integridad moral; los de desaparición forzada; piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos; terrorismo en general; apoderamiento ilícito de aeronaves; delitos contra la seguridad de la aviación civil; sobre la protección física de materiales nucleares; tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos; delitos de violencia contra las mujeres y de violencia doméstica; trata de seres humanos; delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales; y algún otro.
La restricción de la jurisdicción española con respecto a los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra queda evidenciada con las exigencias que impone el nuevo texto para que un Tribunal español entre a conocer de esta clase de delitos cuando son cometidos en el extranjero. Pues en el nuevo texto se requiere para ello que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.
La excepcionalidad del supuesto hace casi inaplicable la jurisdicción española a los delitos más graves contra la comunidad internacional cometidos fuera del territorio nacional, dado que limita la competencia de los tribunales españoles a los casos comprendidos dentro del principio de personalidad activa y además contemplado de forma muy restrictiva.
En la regulación precedente, como vimos, se extendía la competencia en estos delitos de máxima gravedad también a los supuestos en que existieran víctimas de nacionalidad española e igualmente cuando se constatara algún vínculo de conexión relevante con España. Sin embargo, como la experiencia mostró que a través de estos dos supuestos continuaban accediendo a la jurisdicción doméstica los casos que estaban generando los mayores conflictos a nivel diplomático (China, EEUU e Israel), se excluyeron tales vínculos y se mantuvo solo el relativo al sujeto activo del delito en los términos en que se han señalado.
La gran contradicción sustancial de la reforma queda evidenciada en el hecho de que los delitos más graves del Derecho penal internacional (lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra) son desplazados fuera de la competencia de la jurisdicción española, excepto para supuestos de rarísimas excepciones; mientras que sí cabría encuadrar en su ámbito de aplicación los delitos de segundo grado, aunque también con unas restricciones que no se daban en la Ley Orgánica 1/2009, y mucho menos en la 6/1985.
Como dato significativo a destacar debe subrayarse que el criterio de la nacionalidad española de la víctima (principio de personalidad pasiva), que ha quedado excluido para los delitos más graves o de primer grado, sí se admite como vínculo para la aplicación de la jurisdicción española para algunos de los graves delitos del segundo nivel: delitos de tortura, contra la integridad moral, desaparición forzada, trata de seres humanos, terrorismo, contra la libertad e indemnidad sexual, falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública. Ahora bien, se exige a mayores que el imputado se encuentre en territorio español, requisito que solo se excluye en los cuatro últimos delitos que se acaban de citar.   
El precepto deja siempre a salvo lo que pudiera estar acordado en los tratados suscritos por España con otros países en la regulación concreta de algunos de los delitos, así como en los que pudieran no constar específicamente previstos en el art. 23 de la LOPJ.
Conviene asimismo resaltar que las restricciones que impone el nuevo precepto al conocimiento por la jurisdicción española de los delitos cometidos fuera del territorio nacional han venido a chocar precisamente con lo estipulado en algunos tratados. De tal forma que a la dificultad de interpretación que ha generado la compleja, confusa y dispersa redacción del nuevo texto legal, se han unido los obstáculos que presenta su compatibilidad con las cláusulas que se plasman en algunos de los convenios suscritos por España.
Ello es precisamente lo que ha sucedido con dos casos recientes que salieron a la luz pública en los medios de comunicación relativos a la puesta en libertad de los tripulantes de dos barcos que transportaban una cantidad muy elevada de hachís, que habían sido apresados en fechas distintas en aguas internacionales correspondientes al mar de Alborán. Los tripulantes de uno de los barcos eran egipcios y los del otro, sirios. Uno navegaba bajo pabellón de Sierra Leona y el otro sin nombre ni pabellón alguno.
Pues bien, las resoluciones de la Audiencia Nacional sobreseyeron ambas causas y pusieron en libertad a los tripulantes implicados, centrándose la controversia jurídica en la interpretación que habría de dársele a tres normas del nuevo art. 23.4 de la LOPJ. En concreto a los apartados correspondientes a las letras d), i) y p) del referido precepto, normas que se referían a supuestos de tráfico de drogas y cuya interpretación y prioridad aplicativa generaba numerosos interrogantes, cuya complejidad se incrementaba al ponerlos en relación con los tratados internacionales firmados por España sobre la materia. Las decisiones de la Audiencia Nacional, en las que hubo tres votos particulares, fueron anuladas por dos sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (592/2014, de 24 de julio; y 593/2014, de 24 de julio), aplicando para ello con prioridad tres tratados firmados por España sobre el delito de tráfico de drogas.  
El Tribunal Supremo aplicó para dirimir el caso el art. 108 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 (Montego Bay); los arts. 4 y 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, y ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10-11-1990); y el art. 22.2 en su letra a), apartado iv), del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, y la Convención Única de 1961, sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 (art. 36), tratados que son expresamente citados en su preámbulo por la Convención de Viena de 1988.

"Una cosa es modular o atemperar el principio de justicia universal y otra muy distinta es desactivarlo de raíz en lo que concierne a los delitos más graves contra la comunidad internacional"

Obviamente, no vamos a entrar a examinar el contenido de esas normas ni tampoco su vinculación con lo dispuesto en el art. 23.4 de la LOPJ, ya que nos saldríamos del objetivo de este trabajo y nos introduciríamos en el análisis de cuestiones jurídicamente turbias y excesivamente complejas; de muy difícil tratamiento por tanto en unas cuantas líneas. Procede, pues, la remisión a la lectura de las dos sentencias citadas del Tribunal Supremo.
No obstante, sí conviene remarcar un par de aspectos de carácter general que los dos casos contemplados ponen de relieve con respecto a la nueva redacción del art. 23.4 de la LOPJ.     El primero se refiere a que el carácter sustancialmente restrictivo del nuevo texto queda reflejado en el hecho de que las exigencias de la norma general (art. 23.4 i) impedirían, en principio, comprender ambos casos en el marco competencial de la jurisdicción española ya que impone el requisito de que los actos sean ejecutados “con miras a su comisión en territorio español”. Por lo cual, ha sido preciso acudir a la combinación de las cláusulas contenidas en tres tratados y a la norma específica del art. 23.4.d) para acabar complementando la exigua competencia de la norma genérica que trata la cuestión en el art. 23.4.i) de la LOPJ.   
Y en segundo lugar, es importante reparar en que la sustancial reducción de la jurisdicción española con respecto al núcleo duro del Derecho penal internacional ha repercutido en todo el sistema, por lo que no sería nada extraño que comiencen a emerger lagunas punitivas cuando llegue el momento de perseguir los numerosos delitos que se han incluido en el marco propio del segundo nivel sin una cobertura normativa debidamente prevista en los tratados. Y es que la drasticidad con que fue arrinconado el principio de justicia universal con respecto a los delitos de primer grado tenía que afectar necesariamente a los del segundo, toda vez que no cabía acentuar en exceso el desnivel entre ambos peldaños competenciales dada la escandalosa incoherencia valorativa que ello supondría.   
4. Tras describir, quizás con exceso de concisión y esquematismo, los hitos de la evolución del principio de justicia universal en estos últimos años en nuestro ordenamiento jurídico, es el momento ya de hacer un poco de balance sobre cómo han sido acogidas las reformas en el entorno social, político y jurídico.
Cabe entender que existe una primera corriente de opinión que tilda las reformas de razonables y ajustadas al mundo en que vivimos. Desde esta primera perspectiva, se considera que en el marco económico y político actual no se podía seguir manteniendo una regulación del principio de justicia universal que permitiera a España enjuiciar los delitos que se cometen en territorios ajenos a nuestro ámbito nacional, aunque se trate de delitos de suma gravedad en la esfera del Derecho penal internacional, pues ello perjudica nuestros intereses económicos y políticos; especialmente cuando los actos delictivos se atribuyen a países de primera fila a nivel mundial, cuyas relaciones comerciales, financieras y diplomáticas con España podrían verse seriamente afectadas, con grave repercusión en los intereses del ciudadano español.
Y en la misma línea de opinión se acostumbra a argumentar también que bastantes problemas tienen ya los tribunales españoles en cuanto a retrasos y a falta de medios como para dedicarlos a resolver —“en plan de quijotes de la justicia”, suele añadirse— los problemas que se suscitan fuera de nuestras fronteras, en muchos casos con respecto a naciones que no solo tienen mucho más poderío que el nuestro, sino que se hallan además a miles de kilómetros y pertenecen a un contexto socio-cultural muy diferente.
Igualmente se incide en que la tramitación de esa clase de procesos carece de practicidad y eficacia algunas, puesto que es muy difícil en la mayoría de los casos que salga adelante y se materialice en un resultado procesal tangible, por lo que incluso desde una perspectiva estrictamente procesal del problema no tendría mucho sentido nuestra injerencia en el ámbito jurisdiccional de otros países.
En vista de todo lo cual, se opta por el llamado principio de no intervención en asuntos internos de otros Estados, dado que ello lo único que podría traernos son problemas. Y, además, en el caso de que las conductas denunciadas alcanzaran una extrema gravedad, lo natural y procedente —se dice— es acudir a las jurisdicciones internacionales; en concreto a la Corte Penal Internacional con sede en la Haya.
En un sentido sustancialmente opuesto a lo que se acaba de exponer,  se muestra una segunda corriente de opinión bastante menos pragmática y menos autorreferente en cuanto a los fines e intereses nacionales, que considera que no todo en la vida ha de ser el interés económico y la placidez y comodidad personal, sino que ha de aspirarse a otros valores superiores, como puede ser el de la justicia, que, aun generando a corto plazo ciertos costes materiales y personales, pueden producir una satisfacción moral por llegar a alcanzar ciertos ideales que cumplimentan unos principios más elevados.
Dentro de este segundo sector de opinión, se sopesa que mediante los delitos del primer grado o nivel del Derecho penal internacional (lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra) se persiguen los crímenes más horrendos contra la humanidad y los derechos fundamentales, tipos penales mediante los que se castigan auténticas masacres de poblaciones y de grupos humanos con idiosincrasia propia, cuya gravedad se incrementa, si ello es posible, por el hecho de que en gran parte de los casos son perpetrados por los gobiernos de algunos países o por grupos que actúan al amparo de un Estado. De modo que a la gravedad que presentan los actos individualmente considerados (asesinatos, violaciones, torturas, etc), se les suma el hecho del elevado número de víctimas y la impunidad de los autores de tales conductas, impunidad que degrada todavía más la escala de valores cuando es un Estado o un grupo a su servicio quien ejecuta las ominosas acciones delictivas.

"La Corte Penal Internacional sería la que tendría que dirimir los procesos sobre los delitos más graves contra la humanidad, pero el déficit competencial que presenta por la falta de apoyo e integración de los países punteros la ha convertido en una institución más simbólica que realmente efectiva"

Frente al argumento jurídico de que ante conductas tan graves como las expuestas ha de actuar la Corte Penal Internacional, esta segunda corriente de opinión aduce, con importantes dosis de razón, que ese Tribunal, establecido por el Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998 (ratificado por España el 24 de octubre de 2000, y que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2002), difícilmente puede cumplimentar su cometido jurídico con eficacia cuando no ha sido ratificado por algunas de las potencias más importantes a nivel mundial, en concreto: Estados Unidos, Rusia, China, Japón, Corea del Norte, Israel, Arabia Saudita, India, Pakistán e Indonesia. Además de otras consideradas conflictivas a nivel internacional, como Irak y Cuba.
Siendo así, y por no hallarse sometidos esos países, entre otros, a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, difícilmente puede estimarse que el enjuiciamiento y castigo por la comisión de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra se encuentren garantizados.
Desde la misma corriente crítica también se reconoce que la labor que la justicia puede hacer a nivel internacional desde un país como España cuando el delito se le atribuye a las autoridades de una nación como China, situada a miles de kilómetros y sin interés alguno en colaborar, es escasa en cuanto a la tramitación y finalización de un proceso. Sin embargo, y aun siendo ello cierto, se entiende que tampoco debe minusvalorarse la función suasoria y motivadora que cumple la mera incoación de un proceso penal y la adopción de medidas cautelares en la fase de investigación a nivel internacional. Pues se considera que la función comunicativa y el efecto llamada del Derecho penal genera cuando menos la concienciación de la ciudadanía y refuerza en los distintos países la presión para exigir una Corte Penal Internacional auténticamente universal y con una mayor eficacia a la hora de impartir justicia.
En cualquier caso, una cosa es modular o atemperar el principio de justicia universal y otra muy distinta es desactivarlo de raíz en lo que concierne a los delitos más graves contra la comunidad internacional, que es lo que realmente se ha conseguido con la modificación legal de marzo de 2014.                      
5. Se puede, pues, concluir afirmando que la mayor incongruencia de la última reforma del art. 24.3 de la LOPJ es la de reducir de forma radical la competencia de la jurisdicción española precisamente en los delitos que integran el núcleo del Derecho penal internacional, hasta el extremo de que la persecución de los delitos más graves (lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra) se lleve a cabo en menor medida e intensidad que la de los delitos que son de inferior gravedad. Se produce así una ponderación axiológica incoherente que solo puede obedecer al hecho significativo de que un número importante de esos delitos de mayor gravedad son considerados en la práctica como crímenes de Estado, circunstancia que origina conflictos con otros países, que acaban determinando el abandono de los principios y los valores por criterios de puro pragmatismo economicista que se ocultan bajo el  velo del principio de no intervención.
No cabe, sin embargo, estimar que las consecuencias que ello genera en cuanto a la impunidad de las conductas más graves en el ámbito penal queden solventadas mediante la intervención de la Corte Penal Internacional, dado el déficit de raíz de que adolece este Tribunal debido a que su Estatuto no ha sido suscrito por algunos de los países más importantes en el contexto internacional. Ello nos aboca a una situación transitoria con respecto a la investigación y enjuiciamiento de esa clase de delitos de máxima gravedad posiblemente más precaria en muchos aspectos que la existente en la fase anterior a la entrada en funcionamiento del referido Tribunal internacional. Pues antes al menos los Estados, entre ellos España, operaban a nivel doméstico con el principio de justicia universal, intervención que ahora se ha desactivado con el argumento de que ya existe una Corte Internacional que tiene la competencia específica en la materia, a pesar de que lo cierto y real es que el déficit de origen que aqueja a su funcionamiento determina que no cumplimente debidamente su importante cometido.
Sucede así en el ámbito de la justicia universal algo parecido a lo que acontece en el campo legislativo con las instituciones comunitarias de la Unión Europea, tema de tanta actualidad en estas fechas. Me refiero con ello a que el ciudadano ha llegado a la convicción de que la eficacia de los parlamentos que lo representan a nivel estatal, a los cuales ha legitimado con su voto, se ha desvanecido a escala europea con la intervención de unos poderes fácticos a los que no ha elegido con su voto, ya que son las instituciones y los organismos económicos, presionados por los grandes grupos financieros y empresariales, los que adoptan las decisiones que le afectan de forma más directa en su nivel de vida. De modo que ni su Parlamento estatal ni tampoco el Parlamento europeo tienen gran cosa que decir en las decisiones del día a día que más directamente condicionan la vida del ciudadano elector.
Algo muy similar ocurre en el ámbito de la justicia universal. En teoría sería la Corte Penal Internacional la que tendría que dirimir los procesos sobre los delitos más graves contra la humanidad, pero el déficit competencial que presenta por la falta de apoyo e integración de los países punteros la ha convertido en una institución más simbólica que realmente efectiva. Dado lo cual, la Corte no cumple debidamente la función que se le asigna y los Estados a nivel local tampoco, porque estos entienden que ya no es su cometido intervenir en los procesos que afectan a la justicia universal.
Al final, los graves problemas que se suscitan por el vacío que se está produciendo tanto en el marco normativo como en el jurisdiccional obedecen muy probablemente al mismo mal de origen: la mercantilización del mundo de la política y del derecho y la subordinación de ambos a los poderes fácticos que gobiernan la economía. En un contexto de tal naturaleza no resulta nada extraño que el valor justicia que ha de impregnar la persecución de los crímenes más execrables contra la humanidad quede supeditado a los criterios de mercado.         
Asistimos, pues, a un proceso de involución y regresión del principio de justicia universal en el curso del cual el valor de la justicia ha sido en gran medida desplazado por el de la mercancía como nuevo valor superior, al que, si fuéramos coherentes con nuestros actos, tendríamos que insertar en el artículo 1º.1 de la norma-vértice de nuestro ordenamiento jurídico.

Palabras clave: Justicia Universal, Derecho Penal Internacional, Reforma LOPJ, Corte Penal Internacional.
Keywords: Universal justice, International Criminal Law, Judiciary Act, International Criminal Court.

Resumen

La reforma de 13 de marzo de 2014 del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) ha situado, nuevamente, en un primer plano de la actualidad la aplicación del principio de justicia universal como criterio legitimador para que los tribunales domésticos entren a conocer de los delitos de Derecho penal internacional que son ejecutados fuera del territorio nacional. Afecta a delitos que, debido a su relevancia para la comunidad internacional, se considera que su instrucción y enjuiciamiento no ha de corresponder solo a los tribunales supranacionales y a los del territorio en los que los hechos punibles se ejecutan, sino que ha de extenderse también la competencia a terceros países ante cuyos tribunales se denuncian. El nuevo texto del precepto implica, dejando al margen su redacción confusa, reiterativa y contradictoria, una reducción tan sustancial de la aplicación del principio de justicia universal con respecto a los delitos más graves de Derecho penal internacional (lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra), que lo hace prácticamente inaplicable en esos casos. Ello repercute en todo el sistema de los delitos de Derecho penal internacional, al conllevar la reforma una reducción competencial en todos sus ámbitos, por lo que no sería nada extraño que comiencen a emerger lagunas punitivas a la hora de poner en relación el nuevo precepto con las cláusulas que se plasman en algunos de los tratados suscritos por España.

Abstract

The reform of Section 23.4 of the Judiciary Act (Ley Orgánica del Poder Judicial) carried out on March 13th, 2014, has once again put on top of the agenda the issue of universal justice as a way of legitimizing the fact that domestic courts try international criminal offences performed outside the national territory. The offences involved are so relevant for the international community, that their investigation and prosecution should not just be attributed to supranational courts and competent courts from the territory where the alleged offence was performed, but also to third countries in which the action is brought to court. Regardless it´s unclear, reiterative and contradictory wording, the new text implies a fundamental reduction in the application of the universal justice principle regarding the most serious international criminal offences (crimes against humanity, genocide and war crimes), rendering it inapplicable in those cases. This has implications for the entire International Criminal Law system, as the reform entails a curtailment of its competences in all areas. Therefore, it would come as no surprise if punitive loopholes emerged when it comes to relating this new legal provision to clauses contained in some of the treaties subscribed by Spain.

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