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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid


La Unión Europea pretende aumentar la protección del consumidor de manera uniforme, y en el ámbito del crédito esto se refleja en dos reformas en curso: la de la Directiva de Crédito al Consumo 2008/48 y la de la Directiva 2014/17 de Contratos de Crédito Inmobiliario, que se traspuso por la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI), que es de lo que me ocupo aquí (1).

La Directiva 2021/2167 ya ha modificado la 2014/17, lo que obliga a realizar determinados cambios en nuestra Ley antes de final de 2023. Como la anterior trasposición se hizo con más de tres años (!) de retraso, quizás convenga en este caso ir adelantándose un poco. Para orientar la reforma tenemos además la experiencia de casi tres años de aplicación de nuestra Ley y un informe de evaluación de los efectos de la Directiva (2021) (2) realizado por la Comisión. Seguiré este informe para ver qué aspectos necesitarían ser reformados.

“La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) ha facilitado la comprensión y la comparación entre préstamos, pero la Comisión indica que ‘parece que la FEIN no siempre se suministra a tiempo’. No sucede esto último en España, porque la Ley 5/2019 ha establecido un particular procedimiento de entrega y explicación de los documentos informativos: el acta previa notarial”

En cuanto a la información precontractual, el informe considera que la Directiva ha aportado mejoras. En concreto observa que la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) ha facilitado la comprensión y la comparación entre préstamos, pero indica que “parece que la FEIN no siempre se suministra a tiempo”. No sucede esto último en España, porque la Ley 5/2019 ha establecido un particular procedimiento de entrega y explicación de los documentos informativos: el acta previa notarial. Este procedimiento garantiza el cumplimiento de los plazos de entrega de la información pues exige que con diez días de antelación el notario reciba toda la información precontractual entregada al prestatario, incluida la carta firmada por este de recepción de la información. Además, se garantiza el consentimiento informado dado que el consumidor tiene que acudir al notario en día distinto y anterior al de la firma del préstamo para que este le explique con detalle el contenido del mismo. Este acta gratuita, que supuso una nueva exigencia tanto para notarios como para consumidores, ha resultado en la práctica un rotundo éxito. La entrevista con el notario, sin la asistencia del banco ni la presión de la firma de la compra del inmueble que suele acompañar la hipoteca, no solo garantiza la entrega tempestiva de la información, sino que permite al prestatario comprender mejor el préstamo y tener tiempo de reacción si alguna de las cláusulas no le conviene. El buen funcionamiento del sistema no quiere decir que no admita mejoras. El informe señala que algunos consumidores se quejan de sobrecarga de información, y sin duda la información precontractual actual se podría simplificar: la FIAE no hace más que repetir normas legales, igual que el documento sobre gastos de la operación; debería también prescindirse del documento sobre el seguro de daños del bien hipotecado, pues el legislador debería imponer que las entidades solo pudieran exigir lo que exige la Ley del Mercado Hipotecario: un seguro de daños e incendios por el valor del inmueble menos el valor del suelo. Esto reduciría los documentos a entregar a la FEIN, el borrador de escritura y en el caso de préstamos a interés variable, el documento de simulación de cuotas en distintos escenarios de tipo de interés.SAR-V ILUSTRACION
En relación con las ventas vinculadas y combinadas, el informe dice que se observa su disminución pero que siguen produciéndose, especialmente en productos de seguro. En España, la mayoría de las hipotecas incluyen productos vinculados y combinados. Los primeros se limitan siempre al mantenimiento de una cuenta corriente y al seguro de daños sobre el inmueble hipotecado. Sin embargo, los productos que dan lugar a distintas bonificaciones del tipo de interés son variadísimos y a menudo complejos. Se observa además con cierta frecuencia la mala práctica de que un producto combinado se convierte de hecho en vinculado: es decir, que un seguro de vida aparece como opción para reducir el tipo de interés (producto combinado), pero en realidad se obliga a contratar ese seguro al menos el primer año porque si no “no le aprueban” la operación. Aun sin malas prácticas, estos productos hacen menos transparente el préstamo aunque se expliquen con detalle porque al consumidor le resulta difícil evaluar hasta qué punto el coste del producto (o más bien, la diferencia de coste con el ofrecido por otro proveedor) está compensado con la bonificación del interés. Esto hace a su vez mucho más difícil comparar las ofertas de distintos bancos, lo que reduce la competencia entre entidades. Si queremos aumentar la transparencia y la competencia, la solución es prohibir los productos combinados.

“En España se observa además con cierta frecuencia la mala práctica de que un producto combinado se convierte de hecho en vinculado: es decir, que un seguro de vida aparece como opción para reducir el tipo de interés (producto combinado), pero en realidad se obliga a contratar ese seguro al menos el primer año porque si no ‘no le aprueban’ la operación”

El informe trata también los efectos de las nuevas obligaciones sobre evaluación de la solvencia, observando una reducción de los impagos, aunque considera que no está claro que la causa sean aquellas obligaciones. En España la morosidad hipotecaria se mantiene baja y parece que existe una mayor prudencia en la concesión del crédito. En particular ha bajado significativamente la relación préstamo/precio de transmisión (según el Banco de España), lo que sin duda reducirá los problemas en caso de impago. La pandemia ha mostrado también que tanto el Gobierno como los bancos han aprendido las lecciones de la crisis de 2008. Mientras que entonces hubo que esperar cuatro años a que se dictaran medidas de apoyo a los deudores en dificultades, la pandemia provocó la rápida adopción de medidas sobre moratoria legal y convencional (estudiadas en esta misma revista por HIJAS y BRAQUEHAIS) (3).
El informe observa que la nueva normativa sobre préstamos en moneda extranjera ha supuesto la práctica desaparición de estos en muchos países. Así ha sido sin duda en España, pero no creo que sea algo que haya que lamentar, como hace el informe. La realidad es que este tipo de préstamos son totalmente inadecuados para la adquisición de vivienda por casi cualquier consumidor.
Respecto de las condiciones del reembolso anticipado, indica el informe que se hace poco uso de ese derecho, lo que puede estar provocado por los plazos de preaviso o comisiones exigidas. Señala que la fijación precisa de las compensaciones por los estados favorece la cancelación y la competencia. La normativa española está sin duda entre las que facilitan el reembolso anticipado, al establecer un doble límite: por una parte el de la pérdida financiera y en todo caso un límite máximo tanto para préstamos fijos y variables. Pero convendría que el legislador aclarara si es lícito exigir un importe mínimo para el reembolso anticipado y en su caso fijar un límite cuantitativo a esa exigencia.
En cuanto a las demoras y ejecución hipotecaria, la LCCI limita el interés de demora a un 3% más que el ordinario, algo que se llevaba reclamando desde hace muchos años (4). Pero además la Directiva en su artículo 28.1 exigía adoptar “medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución”. El artículo 24 LCCI exige el impago del importe de 12 cuotas o del 3% del capital concedido (15 y 7% si ha pasado más de la mitad del plazo) para poder declarar vencido anticipadamente el préstamo. Esto en teoría no impide el inicio del procedimiento de ejecución pero de hecho lo hace, pues ningún acreedor va a iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria para cobrar solo alguna cuota pendiente.

“En España la morosidad hipotecaria se mantiene baja y parece que existe una mayor prudencia en la concesión del crédito. En particular ha bajado significativamente la relación préstamo/precio de transmisión (según el Banco de España), lo que sin duda reducirá los problemas en caso de impago”

Esta materia ha sido reformada por la Directiva 2021/2167 de 24 de noviembre de 2021 sobre administradores de créditos y compradores de créditos. Se modifica el citado artículo 28 que ahora dice: “Los Estados miembros exigirán a los prestamistas que dispongan de políticas y procedimientos adecuados que les lleven, cuando corresponda, a mostrar una tolerancia razonable antes de que se inicie un procedimiento de ejecución.” Se pasa de “alentar” a “exigir” estas medidas de tolerancia, pero la exigencia es relativa. Los procedimientos solo se exigen “cuando corresponda” y la tolerancia debe ser “razonable”, lo que en realidad acerca la norma a lo programático.
La cuestión que se plantea es si para cumplir esta nueva directiva basta con el sistema actual del limitación del vencimiento anticipado. Parece que no, porque ahora el artículo 28.1 no solo habla de demorar la ejecución sino que exije “medidas de reestructuración o refinanciación” y pone como ejemplo de esas medidas prórrogas, quitas, cambios de tipo de interés, etc… Aunque obliga a los Estados miembros a prever todas esas medidas”. Todo ello parece indicar que el legislador exige que se prevea un proceso de refinanciación: aunque da una gran libertad en su configuración, no parece que baste una limitación al vencimiento anticipado como la de nuestra LCCI.
En nuestro Derecho sí existe una norma que prevé medidas de reestructuración de la deuda, que es el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Este Real Decreto-ley contiene un Código de Buenas Prácticas que da derecho a deudores que cumplan determinados requisitos de vulnerabilidad a acceder a aplazamientos, reducción del interés y del interés de demora o a la dación en pago. Sin embargo no está claro que esto cumpla con la nueva exigencia de la Directiva.
En primer lugar porque el artículo 28.1 habla ahora de exigir y el RDL 6/2012 indica que el Código de Buenas Prácticas es de adhesión voluntaria por los bancos. Es cierto que la práctica totalidad de los bancos se han adherido pero la nueva normativa exige al Estado que estas obligaciones se impongan a los bancos, por lo que el Código deberá pasar a ser una norma imperativa.
Una segunda cuestión es si el sistema del Código de Buenas Prácticas, que limita su aplicación a deudores vulnerables, cumple la exigencia de la Directiva. Creo que sí porque el artículo 28.1 habla de tener en cuenta “las circunstancias del consumidor” a la hora de aplicar las medidas de refinanciación. Otra cosa es que se consideren adecuados los muy restrictivos umbrales de exclusión actuales.
La Directiva 2021/2167 también introduce un nuevo artículo 27 bis que obliga a los bancos a que “antes de modificar las condiciones del contrato de crédito” comuniquen información sobre la modificación. Esta modificación no obliga a mi juicio a ningún cambio en nuestra Ley pues para las novaciones se exigen los mismos exigentes requisitos de información que en para contratación del préstamo. Quizás para cumplir este oscuro artículo se debería añadir que en el caso de modificaciones impuestas por Ley los bancos deben dar información a los deudores sobre los efectos de las mismas, pero no parece que se deba ir más allá.

“La conclusión del examen del Informe y de la Directiva 2021/2167 a la vista de la experiencia práctica de nuestra Ley es que es necesario modificar nuestra LCCI, pero no de forma sustancial”

Finalmente se reforma la Directiva en relación con la cesión de los derechos del prestamista o del propio contrato de crédito (art. 27 bis). La norma impone que en el caso de cesión “el consumidor podrá hacer valer ante el nuevo titular las mismas excepciones y defensas que ante el prestamista original, entre ellas el derecho a una compensación si así se permite en el Estado miembro de que se trate”. La norma no es clara. Si interpretamos que la compensación solo se puede hacer valer cuando la permite la ley nacional para ese supuesto, la regla es inútil. Por tanto debemos entender que lo que la norma impone es que si el Estado miembro hubiera admitido la compensación con el deudor original, debe admitirla también cuando el deudor la hubiera podido oponer al deudor original. En nuestro derecho (art. 1198 CC) el deudor puede oponer al cesionario la compensación respecto de las deudas anteriores a la cesión, lo que a mi juicio cumple con lo exigido por la Directiva.
Finalmente la Directiva introduce una obligación de comunicar la cesión “excepto cuando el prestamista original, de común acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito frente al consumidor.” El actual artículo 149 LH se remite al artículo 1526 CC, que no exige la notificación al deudor, aunque éste se libera de la deuda cuando sin haber sido notificado paga al anterior acreedor. No parece que esta regla sea suficiente para cumplir con la Directiva, que exige la comunicación. Por tanto tiene que modificarse el artículo 149 para obligar a los bancos a notificar la cesión, si se quiere con la excepción prevista. Ni el artículo 149 LH ni el artículo 1526 CC detallan el contenido de la notificación que ahora se deberá regular siguiendo el artículo 10 de la Directiva 2021/2167. Este exige que se haga en papel o en cualquier otro soporte duradero y en lenguaje claro y comprensible para el público en general. Además deberá incluir al menos lo siguiente: fecha de cesión, identificación del cesionario y en su caso del administrador de créditos, importe adeudado en ese momento por capital, intereses, comisiones y otros gastos y datos de la autoridad de consumo competente del Estado de residencia del prestatario. Como vemos no se exige la notificación del precio de la cesión, lo que no quiere decir que el Estado miembro no lo pueda exigir.
La conclusión del examen del Informe y de la Directiva 2021/2167 a la vista de la experiencia práctica de nuestra Ley es que es necesario modificar nuestra LCCI, pero no de forma sustancial. Sin embargo, como la Directiva impone las reglas de las cesiones de crédito y las obligaciones de los bancos en los casos de dificultades de pago, puede ser el momento de abrir un debate sobre una figura relacionada con ambos problemas: el retracto del deudor, ahora limitado a los créditos litigiosos (art. 1535 CC). Como ya planteé hace tiempo (5), lo justo es que las deudas se paguen, pero no parece razonable que una entidad que ha adquirido un crédito por el 3% de su valor pretenda cobrar el 100% a un deudor al que no se ha ofrecido ninguna alternativa real de refinanciación.

(1) Trabajo basado en mi intervención en el II Congreso Nacional de Derecho Bancario, el 28 abril 2022, organizado por el ICAM.
(2) Document 52021DC0229. Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo relativo a la revisión de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. COM/2021/229 final.
(3) HIJAS, E., “Esquema de las moratorias de préstamos por COVID-19”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 93. BRAQUEHAIS, L. y ÁLVAREZ, S., “Las moratorias legales y convencionales de préstamos tras el COVID. Recapitulación tras cuatro Reales Decretos-leyes (8/2020, 11/2020, 15/2020 y 19/2020)”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 91-92.
(4) ÁLVAREZ, S., “Por qué hay que limitar los intereses de demora”, Blog Hay Derecho, 24 de abril de 2013.
(5) “Pactos, medidas y fondos buitre”, Blog Hay Derecho, 8 de febrero de 2016.

Palabras clave: Directiva de Crédito al Consumo, Sistema de información precontractual, Código de Buenas Prácticas.
Keywords: Consumer Credit Directive, Precontractual information system, Code of Practices.

Resumen

Aunque la reforma de la Directiva de Crédito al Consumo está más avanzada, también hay que plantearse las modificaciones que habrán de introducirse en nuestra Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Por una parte porque la Directiva de 2014 ha sido modificada y por otra, porque un informe de evaluación de 2021 indica algunas orientaciones en esta materia. Aunque el sistema de información precontractual en los préstamos hipotecarios ha mejorado extraordinariamente gracias a la nueva regulación y en particular al sistema del acta previa notarial, convendría introducir alguna simplificación para evitar la sobrecarga de información de la que el informe advierte. Pero la necesidad de reforma más clara viene por la modificación de la Directiva en materia de demoras y ejecución hipotecaria. En la Directiva originalmente solo se exigía alentar a los prestamistas a mostrarse tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución, pero en la nueva Directiva esto pasa a ser una exigencia. Además hace referencia a la necesidad de ofrecer medidas de refinanciación tales como prórrogas, quitas o modificaciones del tipo de interés, lo que no está previsto en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. La reforma quizás podría venir por la vía de convertir el Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012, que prevé ese tipo de modificaciones, en norma imperativa. También va a ser necesario modificar la norma sobre comunicación de la cesión de créditos qué se regula en la Directiva 2021/2167.

Abstract

While the reform of the Consumer Credit Directive is more advanced, it is also necessary to consider the amendments to be made to our Real Estate Credit Contracts Law. First because the Directive has been amended, but also because an evaluation report of 2021 gives interesting advice on reform. Although the system of precontractual information has improved dramatically thanks to the new regulations and in particular to the advice given in advance by the notary, it would be advisable to introduce some simplification to avoid the information overload that the report warns of. The clearest need for reform comes from the amendment of the Directive on delays and foreclosure. The Directive originally only required lenders to be encouraged to show forbearance before initiating foreclosure proceedings but the new Directive requires them to offer refinancing measures such as extensions, reductions, or modifications of the interest rate, which is not provided for in the Law on Real Estate Credit Contracts. The reform could perhaps come by way of converting the Code of Good Practices of the Royal Decree-Law 6/2012, which provides for this type of loan refinancing for certain borrowers, into a mandatory rule. It will also be necessary to modify the rule on communication of the assignment of loans.

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