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ENSXXI Nº 14
JULIO - AGOSTO 2007

La cuestión deviene más dudosa fuera del ámbito jurídico-real, en la hipótesis de un contrato inmobiliario sólo obligatorio (como la compraventa) o de acuerdos en materia de sociedades, incluida la transmisión de participaciones sociales, por el riesgo que supone buscar apoyo sobre el incierto el art. 11 EGBGB.
Conviene quizá, como aclaración preliminar, recordar que hay casos (como la simple adveración notarial de determinados documentos, por ejemplo, en materia de apoderamientos transfronterizos y determinados acuerdos sociales) en que la intervención notarial tiene un alcance más reducido, se limita a atestiguar la identidad del declarante y el contenido de su declaración, vale sólo como una “forma atenuada” (mildere form): la actuación del notario se proyecta entonces sobre un documento en cuya confección previa el notario no ha participado (Niederschrift), al que se añade su intervención con un valor puramente testimonial (“notarielle Beglaubigung”), sin que el notario tenga aquí  (art. 36 BeurkG) el deber ni la responsabilidad de asistencia jurídica o cooperación que le incumbe, en cambio, cuando se trata del instrumento público elaborado por él (“notarielle Urkunde”) con cumplimiento de las funciones de control e información (Prüfungs- und Belehrungspflichte) que le impone el art. 17 BeurkG. Cuando la ley exige sólo esa forma notarial atenuada que es la Beglaubigung, la función de un notario extranjero o alemán sí serían equivalentes, dándose esa fungibilidad entre los documentos notariales foráneos y del foro y, con ella,  la admisibilidad interna no problemática de la forma notarial extranjera que, conforme al Derecho internacional privado, pudiera, en su caso, resultar aplicable .
El problema se plantea, en cambio, cuando la ley alemana impone como forma notarial el instrumento público (notarielle Urkunde). No cabe hablar de equivalencia funcional entonces con la intervención de un notario extranjero, como reconocen casi unánimemente en Alemania la doctrina (con la singular excepción de Mann -en loc. cit. supra- y, más recientemente, de Heinz -también, como Mann, solicitor de Londres-, en ZnotP 2001, págs. 460 y ss) y la jurisprudencia (salvo la polémica sentencia del BGH de 16 de febrero de 1981). En los casos en que la ley alemana prescribe la notarielle Berunkung para determinados actos -como la compraventa inmobiliaria (art. 313 BGB), la transmisión de participaciones de una sociedad limitada (art. 15 GmbHG) o el acto fundacional de una sociedad o su modificación estatutaria (arts. 53 GmbHG o 130 AktG y, en general, art. 128 BGB)-, si se admitiera -por aplicación del art. 11 EGBGB- como forma suficiente -no defectuosa- una intervención notarial extranjera no equivalente a la del foro, se estaría entonces aceptando la renunciabilidad de la forma pública notarial impuesta por el propio Estado (que es el tema de fondo en las sentencias, antes citadas, del BGB de 1981 y de los OLG  de Hamm y Karlsruhe de 1974 y 1979 y, en parte, del LG de Ellwangen/Jagst de 1999).
En el comentario a la sentencia de 1974 formulado por Kuntze -uno de los magistrados, precisamente, de la Audiencia que la dicta- (en Der Betrieb 1975, págs. 193 y ss), o en el de Döbereiner (Notario-asesor en Munich), valorando positivamente la sentencia de 1999 del Tribunal de Ellwangen/Jagst (en ZnotP 2001, págs. 465 y ss), se apunta el criterio (sostenido también otros autores, por ejemplo, muy recientemente, por Bischoff, en el Anwalt Kommentar -o Comentario al BGB elaborado por la Asociación de la Abogacía Alemana (Deutscher Anwalt Verein)-, ed. 2005, tomo I, pags. 1434 y ss) de que la renuncia a la asistencia notarial por los propios contratantes sólo es admisible cuando el acto no afecta de modo directo al interés legítimo de terceros que puedan resultar desprotegidos con la eliminación de la forma pública notarial. El problema es determinar en qué casos (y en qué medida) un contrato deja de ser un asunto interno entre partes para convertirse en algo concerniente a los terceros. Cabría, quizá, sostener a priori esa presunción en las hipótesis de contratos o acuerdos inscribibles en registros públicos, cuyos asientos se reputan legalmente exactos. Esa presunción registral de exactitud o legalidad se apoyaría en un previo control notarial del título inscribible, reconociéndose entonces (por encima de la voluntad de los contratantes) un valor general a la forma notarial como requisito de eficacia u oponibilidad del negocio. En este sentido, la formalización de acuerdos sociales inscribibles en el registro mercantil cuando no baste una mera Beglaubigung o simple adveración notarial, sino que se requiera una verdadera Beurkundung o autorización de un instrumento público notarial (como ocurre con la fundación de una sociedad anónima o limitada, su transformación, fusión, disolución o modificación estatutaria, conforme a lo prescrito por los arts. 53 GmbHG y 130 AktG) debiera caer entonces fuera del alcance de la regla “locus regit actum”, como un requisito de eficacia vinculado a la ley material aplicable al contenido del contrato (lex causae o lex materiae), conforme al criterio de los Tribunales Superiores de Hamm y Karlsruhe en 1974 y 1979 (incluso del BGB en su contradictoria y polémica sentencia, antes citada, de 1981).

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