ENSXXI Nº 16
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2007
DERECHO CIVIL
LA APRECIACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR CORRESPONDE A INSTANCIA. ¿CUÁNDO NO HAY CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO?
STS 4 de Octubre de 2007. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Descargar Sentencia.
Se trata de una sentencia cuyo contenido es de índole procesal pero en la que merece la pena destacar algunos aspectos de relevancia notarial, que son en los que nos vamos a centrar, prescindiendo de las cuestiones formales.
Se solicita la nulidad de un testamento otorgado ante Notario por incapacidad de la testadora. Frente a la tesis de primera instancia en la que se rechaza la demanda, no ocurre lo mismo en segunda, donde los argumentos fundamentales para declarar la nulidad por incapacidad son; que la testadora no había manifestado en ningún momento su intención de disponer por actos mortis causa, pruebas testificales, como la del conductor de la ambulancia que traslada a la testadora a la Clínica donde luego se firmaría el testamento, pruebas periciales, entre ellas un informe en el que se declara que la firma impresa en el testamento es de una persona "de avanzada edad, fatigada y de escasa energía vital", errores en el testamento, la fecha de nacimiento que figuraba era la que constaba en el D.N.I pero no en la partida de nacimiento y que del nombrado albacea, que es el que acompaña al Notario a la Clínica donde se otorga el testamento, no consta relación ni de amistad, ni confianza o profesional con la testadora. Por todo ello se entiende en segunda instancia que la testadora no era capaz de decidir sobre el destino de su patrimonio y ordenar la sucesión hereditaria.
Se recurre dicha sentencia sobre todo, como ya se ha mencionado, por cuestiones de índole procedimental, rechazadas todas por el Supremo. A destacar que el Alto Tribunal señala que la valoración de la capacidad del testador y la valoración de la prueba, que se hace en su conjunto, corresponde a los tribunales de instancia, que el juicio favorable sobre la capacidad para testar emitido por Notario o por testigos es una presunción iuris tantum que puede destruirse mediante prueba en contrario y que "la situación de no encontrarse en su cabal juicio a la que se refiere el artículo 663 del Código Civil no reduce su ámbito a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o de determinarse con discernimiento y espontaneidad, privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue."
CRÉDITO HIPOTECARIO SUBROGACION EN LA POSICION DEL DEUDOR DE UN CREDITO HIPOTECARIO. OBLIGACIONES A PLAZO CON VENCIMIENTO ANTICIPADO La mercantil demandante reclama el pago del importe de la deuda derivada del préstamo hipotecario que los demandados (cónyuges casados en régimen de separación de bienes, prestatario el marido y fiadora la mujer) habían celebrado con una entidad de crédito, una vez saldada dicha deuda y subrogándose en su posición frente a los codemandados. CONSIDERACIÓN DE UN ACREEDOR HIPOTECARIO COMO TERCERO HIPOTECARIO EX ARTÍCULO 34 LH: REQUSITOS Se solicita por parte de los demandantes que se declare la validez y eficacia de una escritura de compraventa de una finca otorgada en 1969 así como la adquisición por prescripción de la propiedad de una segunda finca. Consecuentemente con ello que se declare la nulidad de las inscripciones registrales de propiedad sobre las fincas a favor de los demandados, y, lo que es la parte esencial del debate, la nulidad de la hipoteca inscrita a favor de una entidad crediticia sobre una cuarta parte de una de las fincas, con la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria que por ello se llevó a cabo y la devolución de las cantidades recibidas por ello por la entidad de crédito pero, curiosamente, sin solicitar la nulidad de la adjudicación llevada a cabo como consecuencia del procedimiento, que fue a favor de los propios actores. |
BUENA FE DOBLE VENTA: PREFERENCIA PARA LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO A FAVOR DEL COMPRADOR QUE PRIMERO INSCRIBE EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD SIEMPRE QUE CONCURRA BUENA FE Mediante contrato formalizado en documento privado de fecha 23 de abril de 1998, doña Isabel vendió a una S.L. una finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad. Se fija el precio total y se aplaza el pago en cuatro meses, coincidiendo el último pago con el compromiso de elevar a público dicho contrato, momento en que el comprador recibiría la posesión de la finca. BUENA FE: NO SE DA CUANDO EL DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD EXTRARREGISTRAL SE DEBE A UNA FALTA DE DILIGENCIA MÍNIMA O ELEMENTAL El litigio causante de este recurso de casación ha versado sobre la propiedad de una finca vendida por su titular registral a dos compradores diferentes mediante sendas escrituras públicas entre las que transcurrieron más de cinco años y de las cuales solamente la segunda se inscribió en el Registro de la Propiedad. El objeto de las dos ventas no fue totalmente coincidente porque con ocasión de la primera se segregó de la finca matriz una porción de la mayor parte de su superficie, que fue la que se vendió, pasando dicha finca matriz de 33 hectáreas a tener tan sólo 8 hectáreas, mientras que en la segunda compraventa se vendió la totalidad de la finca. |
EL USO O NO DE LA FACULTAD MODERADORA DEL ARTÍCULO 1103 DEL CÓDIGO CIVIL CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES DE INSTANCIA
STS 10 de Octubre de 2007. Ponente: Don Román García Varela. Descargar Sentencia.
Se celebra un contrato de arrendamiento con opción de compra entre dos sociedades en Julio de 1995; ante el impago de las rentas por parte de la arrendataria, la arrendadora reclama, contestando aquella que no puede hacer frente al pago de las rentas y solicitando la resolución del contrato. En Febrero de 1996 se llega a un acuerdo resolutorio extrajudicial y se devuelven a la propietaria las llaves del local, vendiéndose en Octubre de 1996 en escritura en la que la vendedora, antigua arrendadora, declara ya que el local está libre de arrendatarios.
Se demanda por la sociedad arrendadora el pago de las rentas vencidas y no satisfechas desde Septiembre de 1995, fecha en que se produjo el primer impago, hasta febrero de 1996, más el pago de unas obras realizadas, y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad, que fija en una cuantía. Tanto en primera como en segunda instancia se admiten la primera y tercera de las peticiones, no así la de las obras.
La demandada no se opone al pago de las rentas, sino a la indemnización por daños y perjuicios, por lo que recurre al Supremo. Aduce infracción de los artículos 1256 y 1282 del Código Civil, en el sentido de que la sociedad arrendadora, a la vista de los hechos declarados probados, aceptó la resolución del contrato y el desistimiento contractual con lo que reclamar ahora la indemnización iría en contra de la doctrina de los propios actos, tesis rechazada por el Supremo ya que la recepción del local no es obstáculo legal para reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual. Por otro lado denuncia la no aplicación de la facultad moderadora de la responsabilidad por negligencia que corresponde a los Tribunales ex artículo 1103 del Código Civil puesto que según la recurrente dados los hechos sí procedía su aplicación. A ello responde el Supremo que el uso, o no, de la facultad que a los Tribunales atribuye el artículo 1103 del Código es una cuestión que está sometida al arbitrio del juzgador de instancia y en la que el Tribunal Supremo no entra salvo que el debate se centre sobre la naturaleza y grado del aporte de culpabilidad o cuando ni siquiera se haya planteado su aplicación en instancia y venga forzosamente impuesta por las circunstancias del caso, no dándose en este caso ninguno de los dos supuestos.
PROPIEDAD HORIZONTAL PROPIEDAD HORIZONTAL Y EQUIDAD: NO SE VULNERA EL ARTÍCULO 3.2 DEL CÓDIGO CIVIL CUANDO EL TRIBUNAL NO HA ACUDIDO A LA EQUIDAD PARA FUNDAR SU DECISIÓN, SINO A LA INTERPRETACIÓN DE LOS CRITERIOS LEGALES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 5 DE LA LPH PARA ESTABLECER LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN El juicio de menor cuantía del que trae causa este recurso tuvo por objeto la modificación de la cuota de participación en los gastos comunes, correspondiente a la vivienda de la planta ático, de Gerona, propiedad de los demandantes, quienes pretenden la asignación a dicho elemento de la cuota del 7.10 % del total del inmueble, en vez de la del 9,35% que tiene atribuida en el título constitutivo. Dicha pretensión fue rechazada por el Juez de Primera instancia. La Audiencia Provincial, por el contrario, estimó el parte el recurso de apelación interpuesto por los actores y acogió en parte la demanda, modificando la cuota de participación correspondiente a la vivienda, reduciéndola del 9,35 % al 8,10%, cuya diferencia se ha de distribuir proporcionalmente entre el resto de viviendas y locales del inmueble, en trámite de ejecución de sentencia. Los demás propietarios del edificio, en el único motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 3.2 del Código Civil, y del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal. La infracción normativa denunciada se sitúa en el hecho de haber acudido el tribunal sentenciador al recurso de la equidad para fijar el coeficiente de participación correspondiente a la vivienda propiedad de los actores, sin que la Ley le autorizara a ello, habiendo utilizado parámetros tales como el beneficio que para el propietario representa la mayor o menor altura del elemento privativo, la mayor o menor temperatura ambiental que soporta, o el uso mayor o menor del aparato elevador con que cuenta el inmueble, que no se encuentran entre los criterios que de forma taxativa se enumeran en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal para fijar la cuota de participación de los diferentes pisos o locales del edificio. PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSENTIMIENTO TACITO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS El TS confirma la sentencia de la Audiencia Provincial, que rechazó la petición de la Comunidad de Propietarios contra la propietaria de un local comercial del edificio, sobre eliminación de obras ilegales y reclamación de daños y perjuicios. |
ACCION PAULIANA: REVOCACIÓN DE DONACIÓN REALIZADA EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
STS 27 de septiembre de 2007. Ponente: Don Clemente Auger Liñán. Descargar Sentencia.
En el supuesto de hecho se examina la procedencia de la revocación de la donación efectuada en escritura pública por el deudor tributario a su hermana de una cuarta parte indivisa de una finca de su propiedad, y en consecuencia, la ineficacia de la hipoteca constituida posteriormente por la donataria, al amparo del artículo 340 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña; y subsidiariamente, para el caso de que así no fuese, la revocación de la donación al amparo de la acción pauliana regulada en el CC.
Examinados los requisitos previstos en el mencionado artículo 340, la Audiencia Provincial, en los términos que posteriormente confirma el TS, reconoce el éxito de la pretensión ejercitada por los demandantes, una vez justificados los requisitos de existencia del crédito y perjuicio para la Administración Tributaria. Y con relación al computo del plazo de caducidad de la acción (desde que pudo ser ejercitada), la Audiencia señala que el "dies a quo" habrá de remontarse al tiempo de la fecha de la inscripción de la donación, y no, como pretendía el Tribunal de instancia, a la fecha del asiento de presentación.
SOCIEDAD DE GANANCIALES LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN CAPITULACIONES: ES INOPONIBLE A LOS ACREEDORES, SIN NECESIDAD DE QUE LOS CAPÍTULOS SEAN ANULADOS O RESCINDIDOS Y AUNQUE LA SENTENCIA DECLARATIVA DE LA DEUDA SEA POSTERIOR A LOS MISMOS Hechos: Un Ayuntamiento demanda a una persona casada en gananciales. Con posterioridad a la demanda y con anterioridad a que recayera la sentencia firme que declara la deuda, dicha persona y su esposa otorgan capitulaciones en que al marido se le adjudica metálico y a la mujer los bienes inmuebles. El Ayuntamiento, habida cuenta de la insolvencia del deudor, demanda la inopobilidad de los capítulos (1.317Cc), a lo que se oponen los dos cónyuges sobre la base de considerar que la deuda surge en virtud de la sentencia firme que la declara y que la misma fue posterior a los capítulos. DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES PRECEDENTE AL MATRIMONIO Y CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES El litigio del que trae causa el presente recurso de casación fue promovido por Doña Juana, la cual, alegando que ambos litigantes habían convivido, formando una unidad familiar desde el año 1978, fruto de la cual habían nacido sus dos hijos, y que contrajeron matrimonio el 17 de octubre de 1992, siendo que, durante diecisiete años, ambos cohabitaron more uxorio, ocupándose la actora de la familia, además de desempeñar un trabajo fuera del hogar. En fecha 20 de noviembre de 1995, se produjo la separación judicial del matrimonio, acordándose en la sentencia la disolución del régimen económico matrimonial, sin que, hasta la fecha, se hubiese procedido a la liquidación y adjudicación de los bienes que formaban la sociedad de gananciales (la mayoría de los bienes se habían adquirido antes del matrimonio). |
DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA: NO PUEDE INVOCARSE COMO CUESTIÓN NUEVA EN CASACIÓN
STS 25 de Septiembre de 2007. Ponente: Don José Almagro Nosete. Descargar Sentencia.
Pues, al no haber sido aducida en la demanda, de admitirse en casación, se alteraría el objeto de la controversia, con contravención de los principios de preclusión e igualdad de las partes, y se produciría indefensión.
LA TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES EN ESCRITURA DE FECHA POSTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LSRL 1995, BASADA EN UNA COMUNICACIÓN A LA SOCIEDAD DE FECHA ANTERIOR A DICHA ENTRADA EN VIGOR, EN LA QUE NO SE PRECISABA NI EL COMPRADOR NI EL PRECIO, ES INEFICAZ FRENTE A LA SOCIEDAD
STS 21 de Septiembre de 2007. Ponente: Don Vicente Montes Penadés. Descargar Sentencia.
Hechos: El socio de una SRL comunica al órgano de administración de la misma el propósito de vender sus participaciones sociales, sin indicación del concreto comprador ni del precio. Queda acreditada la recepción de la comunicación el 15-9-1994. El 2-7-1996 se constituye una determinada SL. El socio que había comunicado su propósito de vender en 1994 vende a esta nueva sociedad en escritura de fecha 10-10-1996 sus participaciones sociales en la primera de las sociedades referidas. En la escritura se hace constar que la venta se realiza al amparo de la ley de 1953. Demandada la nulidad de la venta de dichas participaciones, tanto el JPI como la AP desestiman la demanda, por entender aplicable la LSRL de 1953 y que en la comunicación del propósito de vender por esta ley exigida, no se requería la concreta designación del adquirente ni la fijación del precio. El TS estima el recurso de casación sobre la base de los siguientes Fundamentos de Derecho: La exigencia de la comunicación en la Ley de 1953 se fundaba en la existencia de un "derecho de adquisición preferente", lo que también exige la ley de 1995, si bien con requisitos más rigurosos. Es claro que la comunicación de autos no se ajusta en absoluto a los presupuestos y condiciones de la nueva regulación. A partir de este dato ha de afrontarse la solución del problema planteado.
Así, dice la sentencia que: "el artículo 33 LSRL 1995 determina que el régimen de la transmisión de las participaciones sociales será el vigente en la fecha en la que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir o, en su caso, en la fecha de fallecimiento del socio o en la de la adjudicación judicial o administrativa. El precepto contiene una regla para impedir que la mutación posterior de sistema operada por decisión de la mayoría afecte a las transmisiones en curso. Pero el precepto se refiere a una comunicación regular, ajustada a los presupuestos legales, que inicia el proceso, asimismo regular, que conducirá a la perfección o consumación de la operación proyectada, no a una comunicación lejanamente antecedente, incompleta y deficiente, que se utiliza para justificar ex post facto la inexistencia de la comunicación ajustada a los requisitos que el artículo 29.2 LSRL1995 , vigente en el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, exige, en tono imperativo, para dar comienzo al proceso transmisivo. Pues se ha de recordar que, fechada la escritura en 10 de octubre de 1996, y vigente la nueva ley desde el 1º de junio de 1995 (Disposición Final 1ª ), es en principio aplicable la nueva regulación, salvo que el proceso se haya iniciado regularmente con anterioridad. Y en este caso las sentencias de instancia no lo estiman así porque ya se había producido la "comunicación del propósito de transmitir" en un momento anterior a la vigencia de la ley. Luego la solución descansa sobre la regularidad de tal comunicación de acuerdo con la legislación anterior. Es ello coherente con la regla básica del Derecho Transitorio y con la Disposición Transitoria Segunda, inciso primero, del Código civil : el respeto a los derechos adquiridos y la eficacia de los actos válidos según la legislación anterior imponen una solución de este tipo.
La Sala no comparte el criterio de la instancia en punto a la regularidad de la comunicación del propósito de transmitir ni respecto a que sea esa comunicación la que haya iniciado el proceso que se perfecciona mediante la escritura de 10 de octubre de 1996.
El artículo 20 de la LSRL 1953 no se conforma con la notificación de un abstracto propósito de transmitir. Dos datos al menos del texto normativo hacen pensar lo contrario: la referencia a una persona extraña a la sociedad y la alusión a una discrepancia sobre el precio. Se trata de un derecho de tanteo, según reiterada indicación del precepto, pero su exacta calificación es irrelevante, en tanto se sostenga que pertenece a la categoría de los derechos de adquisición preferente. [...] La exigencia de un mínimo contenido de la notificación inicial se encuentra en los supuestos legales de derecho de tanteo y la jurisprudencia ha declarado que ese derecho de tanteo ha de recaer sobre precio ya ofrecido y antes de consumarse la enajenación (Sentencias 7 de mayo de 1927, 11 de diciembre de 1964 , etc.).
Ha de tratarse de que el socio tenga algo más que un mero propósito abstracto de transmitir: un proyecto más concreto, en que se hayan determinado las participaciones a que afecta, el adquirente, el precio y las condiciones.
No puede decirse que existiera tal proyecto cuando la sociedad adquirente no había sido siquiera constituida (lo fue el 2 de julio de 1996, casi dos años después de la comunicación), y este dato es por sí mismo significativo de que la comunicación del proponente vendedor, en 15 de septiembre de 1994, no respondía a un proyecto concreto, o bien se refería a un proyecto de transmisión que ya había caducado. En cualquier caso, al iniciarse los contactos para la
transmisión finalmente realizada, ya vigente la LSRL de 1995, debieron las partes haber acudido al procedimiento señalado en el artículo 29 , ofreciendo a los socios y a la sociedad la posibilidad de ejercitar los derechos que la ley les concede y que, del modo en que se ha actuado, han quedado burlados.
Esta lectura parece la más coherente con la idea, tantas veces repetida, de que la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad cerrada en la que no son irrelevantes las circunstancias personales de una nuevo socio y en la que la transmisión de las participaciones, vehículo de la incorporación del nuevo socio, es algo más que la transmisión de un bien."
SOLICITUD DE CAMBIO DE NOMBRE Y DE SEXO (DE VARÓN A MUJER), FORMULADA ANTES DE LA LEY 3/2007, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO. DENEGACIÓN EN LA INSTANCIA POR NO HABERSE PRODUCIDO REASIGNACIÓN SEXUAL
STS de 17 de Septiembre de 2007. Ponente: Don Vicente Luis Montes Penadés. Descargar Sentencia.
Se trata de una pretensión de cambio de la mención de sexo y de nombre que, formulada antes de la vigencia de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, ha sido denegada sucesivamente en las dos sentencias de instancia, dictadas ambas también antes de que entrara en vigor la mencionada Ley, por razón de no haberse producido la cirugía de reasignación de sexo que hasta la vigencia de la expresada norma se entendía como requisito necesario, al menos en el sentir de la jurisprudencia española, que, por otra parte, se mostraba coherente con la doctrina que cabía extraer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el Recurso de Casación se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, que se ponen en relación con el principio de libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el artículo 10.1 CE , así como con el de seguridad jurídica que se declara en el artículo 9.3 CE y con el derecho a la igualdad del artículo 14CE , y con el deber de promover hasta la eficacia los valores de libertad y de igualdad que establece para los poderes públicos el artículo 9.2 CE. Se citan también, los artículos 17 del Convenio de Roma y 6 de la Declaración Universal de 1948.
El TS se pregunta cuál es la ratio de la exigencia de la cirugía de reasignación de sexo, para evaluar hasta qué punto puede ser decisivo, en un sistema en que se protegen y garantizan los derechos fundamentales, la falta de la intervención quirúrgica que determine la denegación en la instancia. La práctica de la intervención quirúrgica señalada venía siendo exigida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la legislación de varios países de nuestro entorno (Alemania, Francia, Reino Unido hasta 2004, etc.) como conditio sine qua non porque supone, ante todo, la manifestación de un propósito, de una intentio firme del transexual en el sentido de adaptarse y de seguir viviendo como persona del sexo deseado, para evitar de este modo una labilidad, es decir una variabilidad del sexo que lo pusiera a total disposición del libre arbitrio del interesado.
En nuestro Derecho, a partir de la vigencia de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, los transexuales pueden obtener, cumpliendo los requisitos que la ley establece y por las vías que la propia ley señala, el cambio de la mención de sexo y de nombre, y el tratamiento como persona del sexo deseado, sin requerir el tratamiento quirúrgico que, de acuerdo con la jurisprudencia anterior a la ley 3/2007 , era conditio sine qua non del cambio. Pero esta constatación, tan obvia, por sí misma no resuelve el problema planteado, toda vez que la indicada Ley dispone que la rectificación "se tramitará y acordará con sujeción a las disposiciones de esta Ley". La nueva ley concede un derecho que se extiende a supuestos y por tanto alcanza a personas que se encuentran en situaciones diversas de aquéllas en las que, antes de su vigencia, se podía conceder la rectificación que respecto del sexo y del nombre se solicita en el caso. Tal es el supuesto de una persona que no se ha sometido a la cirugía de reasignación de sexo que esta Sala venía exigiendo.
Ahora la nueva Ley permite que se consiga el cambio de sexo y de nombre sin necesidad de tal exigencia, pero señala que ha de acudirse al expediente gubernativo. La Ley no contiene una previsión sobre el caso de los solicitantes cuyo asunto se encuentra en curso.
No se introdujo una previsión sobre los asuntos judiciales en curso, a pesar de que se había solicitado en las enmiendas en las que se trataba de introducir una Disposición Transitoria Segunda, referida a los juicios ordinarios sobre rectificación del sexo registral incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley.
La aplicación a los procedimientos en curso, suscitados antes de la entrada en vigor de la ley por personas que sólo en función de los criterios que ahora establece la nueva regulación pueden obtener el efecto que persiguen (la rectificación de sexo y nombre que constan en el Registro Civil) puede subsumirse en las previsiones de las Disposiciones Transitorias del Código civil, que constituyen el Derecho común y general en esta materia. La duda posible en torno a si cabría calificar la posición del transexual solicitante como un supuesto de acto o contrato que, nacido nulo e ineficaz bajo el Derecho anterior, no puede ser sanado por la nueva ley, carece de sentido en este caso. El supuesto de hecho de la norma atiende a una situación de hecho que tiene una connotación de permanencia en un tiempo determinado. Si con anterioridad se hubiera solicitado, y hubiera sido denegada por las razones que ahora se expresan en las sentencias de instancia, el cambio que ahora se postula, nos volveríamos a encontrar ante una persona que, cumpliendo los requisitos que ahora establece la nueva ley, habría de poder solicitar de nuevo la tutela judicial para la viabilidad de la pretensión deducida. No hay, en el objeto del proceso entablado, una cuestión de validez o de eficacia de un determinado acto o comportamiento, sino el ejercicio de un derecho potestativo o de configuración jurídica cuya viabilidad estaba impedida por un obstáculo que la nueva ley ha removido.
El derecho nacido ex novo por efecto del cambio legislativo (derecho a producir una modificación del sexo por hallarse en la situación de haber sufrido la mutación, pero sin cirugía de reasignación), que venía siendo solicitado por vía judicial, como tantas veces había exigido la jurisprudencia, y era doctrina constante de la Dirección General de Registros y del Notariado puede ahora ejercitarse por vía de expediente gubernativo. Pero ello no impide que esta Sala se pronuncie sobre la pretensión deducida, en vista de que a fortiori, sobre la base de la DT 4ª, inciso 3º, correspondería una opción al interesado entre uno y otro procedimiento en caso de ejercicio de derecho nacido y no ejercitado bajo la legislación anterior, pero poderosas razones de analogía impelen a la aplicación de esta misma regla cuando se trata de un derecho solicitado conforme a la ley antigua, que ahora ha de reconocerse después de haberse producido la mutación legislativa.
