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ENSXXI Nº 23
ENERO - FEBRERO 2009

CORA MIRA ROSA
Profesora TItular de Derecho Procesal de la UNED

Nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la ejecución extrajudicial de hipoteca

El Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre el procedimiento ejecutivo extrajudicial de hipoteca previsto en el art. 129 de la Ley Hipotecaria, confirmando, en una reciente sentencia de fecha 14 de julio de 2008 (de la que es Ponente Antonio Salas Carceller, con adhesión de Xavier O’Callaghan Muñoz y voto particular en contra de Antonio Gullón Ballesteros), la inconstitucionalidad de dicho precepto y la nulidad del procedimiento extrajudicial en él referido.
Con este nuevo pronunciamiento de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se refuerza una doctrina jurisprudencial ya consolidada, iniciada por la se
ntencia de 4 de mayo de 1998 (de la que fuera Ponente José Almagro Nosete) y seguida por otras de 30 de enero y 20 de abril de 1999, 13 de diciembre de 2005 y 10 de octubre de 2007 (todas de la misma Sala 1ª de lo Civil). Y también en el caso de esta última sentencia, igual que en todas las que conforman esta misma serie, se plantea la nulidad de un procedimiento extrajudicial que se inicia y concluye antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, y cuya tramitación se sustancia, por tanto, al amparo del viejo art. 129, párrafo segundo de la Ley Hipotecaria (en su redacción original, anterior a la Constitución), que delegaba enteramente la regulación del procedimiento en una normativa reglamentaria a que hacía remisión expresa, la de los arts. 234 a 236,o)  del Reglamento Hipotecario.
El precepto discutido ha sido modificado por la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que ha hecho desaparecer de su texto la referencia al “procedimiento  ejecutivo extrajudicial” sobre el que recaían de manera específica las dudas de constitucionalidad y, en su lugar, habla de “venta judicial del bien hipotecado” que “se podrá pactar conforme al artículo 1858 del Código civil” y “se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario”. Pero no por tal alteración ha decaído la importancia práctica del problema.

Enfrentamiento entre las salas 1ª y 3ª del Tribunal Supremo

El enfrentamiento doctrinal entre las Salas 1ª y 3ª del Tribunal Supremo, a propósito de la constitucionalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria continúa , hoy, todavía abierto.
La nueva sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2008 (que ahora comentamos) es una especie de reposición o remake de la dictada por la misma Sala el 10 de octubre de 2007: cuatro meses después de haber concluido por completo el procedimiento extrajudicial, pero a la vista de la doctrina surgida tras la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, declarando la nulidad del procedimiento extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, con base en dicha doctrina jurisprudencial, se impugna todo lo actuado, interponiendo el ejecutado demanda de nulidad de procedimiento contra el ejecutante y los adjudicatarios. Tanto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, como la pronunciada después por la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación, desestiman la pretensión. El Tribunal Supremo, sin embargo, declara haber lugar al recurso de casación con base en las mismas consideraciones desarrolladas por la sentencia de 4 de mayo de 1998.  

"El alcance del monopolio de la jurisdicción, la delimitación del principio de reserva jurisdiccional es el problema que asoma como telón de fondo, detrás de la ejecución hipotecaria, tanto judicial como extrajudicial"

Pese a las acerbas críticas que cosechó, en su momento, la sentencia de 4 de mayo de 1998, reprobada unánimemente por los comentaristas, diez años después, sin embargo, el Tribunal Supremo sigue abundando en los mismos argumentos. La reciente sentencia de 14 de julio de 2008 no es sino una mera trasposición de la fundamentación de entonces: “El motivo (del recurso de casación) –dice la sentencia de 14 de julio de 2008- ha de ser acogido. Esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998 … ha declarado la insconstitucionalidad sobrevenida de la disposición contenida en el artículo 129.2 de la Ley hipotecaria … en cuanto dicha norma autorizaba la existencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria según el cual, con el mero acuerdo de las partes, quedaba excluida la intervención judicial en un procedimiento de ejecución de esencia y contenido puramente jurisdiccional … derogación producida de forma automática por vía de lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Derogatoria de la Constitución … sin que sea necesario promover la ‘cuestión de inconstitucionalidad’, a diferencia de lo que ocurre con las leyes o normas, con rango de ley, postconstitucionales, cuya legitimidad constitucional monopoliza el Tribunal Constitucional … el llamado ‘procedimiento extrajudicial’, merced a la deslegalización que autoriza el art. 129, determina sus secuencias procesales por vía reglamentaria … lo que se pretende es desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial, finalidad que no resulta compatible con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato y en la voluntad específica de las partes de acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público … resulta, además, que en el caso se conculca, por las normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece el invocado artículo 9 de la Constitución Española, en relación con el artículo 117.3, por cuanto las dichas normas regulan un proceso de ejecución, sin respetar la ‘reserva de ley’ que esta disposición constitucional prevé para las normas de competencia y procedimiento".
En sentido totalmente contrario se había pronunciado, varios años antes que la Sala 1ª del Tribunal Supremo, su Sala 3ª, al resolver algunos de los recursos contencioso-administrativos interpuestos, en su día, contra el Real Decreto 290/1.992, de 27 de marzo, de reforma de los artículos 234 a 236-o del Reglamento Hipotecario, referentes al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. Uno de esos recursos lo interpuso la “Unión de Consumidores de la Comunidad de Madrid” (“UCE”) pidiendo la nulidad del procedimiento por haberse omitido en su regulación tramitar la recabación frente a esa Asociación de Consumidores del pertinente informe. El otro recurso lo interpuso el Consejo General de la Abogacía Española, que reprochaba la falta de exigencia de intervención de Abogado en la nueva regulación dada al procedimiento ejecutivo extrajudicial por el Real Decreto impugnado, denunciando la indefensión producida por esa falta de asistencia letrada, contrariamente al principio de universalidad de la actuación de los Abogados “en toda clase de procedimientos”. El Consejo General de la Abogacía (con parecidos argumentos a los utilizados después por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en las sentencias que hemos examinado) pedía “ad maiorem” la nulidad del procedimiento por inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria, automáticamente derogado por la Constitución (conforme a su Disposición Final 3ª), al vulnerar el monopolio jurisdiccional proclamado en su artículo 117, además del derecho de defensa del artículo 24, de modo que, sin cobertura legal, debían decaer asimismo los preceptos reglamentarios introducidos por el Real Decreto impugnado.

"Cuando la Constitución proclama que sólo a los jueces corresponde “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” se refiere también a un efecto negativo, en el sentido de que lo no juzgado por un juez no es ejecutable judicialmente"

Ambos recursos fueron desestimados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias, respectivamente, de 16 y 23 de octubre de 1995, con una argumentación impecable que supone la mejor refutación de la doctrina contraria sentada al respecto posteriormente por la Sala 1ª del mismo Tribunal. De modo difícilmente rebatible declara la Sala 3ª en aquellas sentencias que “el procedimiento ejecutivo extrajudicial tampoco vulnera el art. 117 de la Constitución, que atribuye exclusivamente a los Juzgados y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, porque el objeto de este procedimiento es ejecutar ante Notario un derecho de hipoteca de origen contractual, no una resolución judicial, extrajudicialidad del procedimiento que se encuentra reconocida, previo acuerdo de las partes, en el párrafo 2º del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, lo que impide que pueda entenderse que existe infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, al ser válida la tramitación ante Notario derivada de pacto expreso, quedando en todo caso expedito el juicio declarativo ordinario”.
En la misma línea que la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la propia Dirección General de Registros y del Notariado, con similares argumentos, en una encomiable resolución de 28 de mayo de 2001 (seguida por otras posteriores, como las de 24 de marzo de 2003 y 29 de diciembre de 2005) desautoriza la calificación registral denegatoria de la inscripción de la venta derivada de una ejecución extrajudicial de hipoteca, declarando, a propósito de la fuerza vinculante de la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo invocada por el Registrador en su nota, que "si bien se reconoce a los Jueces y Tribunales la facultad de declarar inaplicable una norma preconstitucional por considerarla derogada por la Constitución", sin embargo "sólo las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una ley tienen -'erga omnes' y con carácter definitivo- la virtualidad de expulsar del ordenamiento jurídico dicha norma de modo que no pueda ser aplicada en lo sucesivo (cfr. Artículo 164.1 de la Constitución)".

Una asignatura pendiente del Tribunal Constitucional

En todos los casos planteados hasta ahora, en realidad, los pronunciamientos de una y otra Sala han girado siempre en torno al artículo 129 de la Ley Hipotecaria anterior a su reforma por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y a la discutible admisibilidad de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria tramitado al amparo de ese antiguo precepto legal supuestamente derogado. Pero cuando el legislador postconstitucional ha dado nueva redacción al art. 129 de la Ley Hipotecaria mediante la Disposición Final 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, manteniendo la figura del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, excluida ahora la posibilidad de su inaplicación directa por los tribunales, cualquier duda acerca de su compatibilidad constitucional sólo se podrá ya plantear técnicamente ante el Tribunal Constitucional, mediante la promoción de una cuestión de constitucionalidad. Y es más que probable, en expediente de naturaleza tan controvertida y a la vista de la actual conflictividad social del mercado del crédito, con su imparable morosidad, que enseguida se plantee... Cuál vaya a ser la posición que entonces adopte el Tribunal Constitucional, es por ahora un interrogante.
Un interrogante sobre el que pudo haber incidido, pero no lo hizo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2007 ante el recurso de amparo interpuesto por supuesta indefensión del recurrente en un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria frente al que oponía, además de determinados defectos formales no apreciados judicialmente en ninguna de las instancias previas, la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la inconstitucionalidad del artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria y derivadamente la nulidad del procedimiento extrajudicial en él previsto. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no entró a valorar la inconstitucionalidad pretendida, por no ser el recurso de amparo el cauce jurisdiccional adecuado para formular la impugnación directa y abstracta de una ley, ni tampoco estimó en ese caso el amparo por supuesta indefensión derivada de la falta de apreciación judicial de los vicios procedimentales denunciados por el recurrente, al no haber sido ésta, vistos los autos, una cuestión ignorada, sino suficientemente valorada, con independencia de su acierto, por el juzgador.
La incertidumbre jurisprudencial acerca del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria objeto de la regulación actualmente vigente  pende, por lo tanto, todavía sobre él como una espada de Damocles. La reciente sentencia de 14 de julio de 2008 del Tribunal Supremo (que ahora comentamos), de cara a las ejecuciones extrajudiciales futuras que puedan abrirse después de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuciamiento Civil, no resuelve el conflicto. Tampoco el voto particular en contra formulado en esa sentencia por uno de los Magistrados de la Sala (Gullón Ballesteros) marca, en realidad, ninguna pauta. Más bien concita mayor confusión. Al oponerse con su voto particular a la casación pretendida, salvando la validez de las actuaciones practicadas en un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria ya concluido, se funda no en la admisibilidad del procedimiento extrajudicial en sí, sino en el limitado alcance retroactivo que merece, a su juicio, la norma constitucional derogatoria de una normativa anterior de índole procesal, que determina una anulación no extensible a los procesos ya acabados, sino sólo a procesos en curso o actos procesales pendientes. Pero con ello se sigue incurriendo en el error de atribuir naturaleza procesal a una actuación que no lo tiene, que es sólo propiamente contractual.

"La ejecución hipotecaria en nuestro Derecho sigue estando todavía sujeta a una verdadera “ceremonia de la confusión”"

El monopolio jurisdiccional y las ejecuciones extrajudiciales
Y es que la ejecución hipotecaria en nuestro Derecho sigue estando todavía sujeta a una verdadera “ceremonia de la confusión”. Se confunde la naturaleza del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, que responde a una configuración contractual y no jurisdiccional, cayendo en el error de cuestionarlo como un atentado inadmisible contra el principio de exclusividad de jurisdicción, pero también, al contrario, se confunde la naturaleza ciertamente jurisdiccional del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, caracterizándolo, según el planteamiento más tradicional entre los hipotecaristas, como “un procedimiento de base registral”, donde la importancia del registro vendría a reducir casi al mínimo la del juzgado en un expediente de mera realización judicial de un derecho inscrito, con una ejecutoriedad entendida como eficacia ligada a la presunción de exactitud del asiento, sin apenas margen de contradicción procesal.
A diferencia de lo ocurrido con el procedimiento extrajudicial no aprobado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sorprende, en cambio, que esa ejecución judicial hipotecaria, tan expedita por la propia mecánica registral -con el lastre conceptual arrastrado todavía hoy por inercia del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria-, así entendida, consiguiera, no obstante, superar sin reparos el test de constitucionalidad en la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 (siendo Ponente Díez-Picazo), donde sólo se examinó la compatibilidad entre sumariedad de procedimiento y derecho de defensa (salvada por la posibilidad siempre abierta de contender, en todo caso, en el juicio declarativo correspondiente), pero no se abordó, en cambio, en profundidad, el verdadero significado y alcance del principio constitucional de reserva jurisdiccional, que hubiera obligado a una confrontación del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria frente al artículo 117.3 de la Constitución1.
Cuando el artículo 117.3 de la Constitución proclama que sólo a los jueces corresponde “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, se refiere a hacer ejecutar lo juzgado, lógicamente, siempre por un juez, de modo que el principio de reserva jurisdiccional tiene, a su vez, a la inversa, también un efecto negativo, en el sentido de que lo no juzgado por un juez no es ejecutable judicialmente. De acuerdo con esta lectura “al revés” o “a contrario sensu” del artículo 117.3 de la Constitución, el monopolio jurisdiccional impediría, desde luego, entender el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria como un simple expediente de realización judicial de un derecho inscrito, lo que algunos llamaron “un procedimiento de base registral”. Por eso la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha venido, sobre todo, como advierte su Exposición de Motivos, a "reforzar el carácter propiamente jurisdiccional de esta ejecución"2.
Pero de acuerdo con esta misma interpretación “a contrario” del artículo 117.3 de la Constitución, el monopolio jurisdiccional resultaría perfectamente compatible con otras ejecuciones extrajudiciales, como los apremios administrativos o la ejecución extrajudicial de la hipoteca y otros derechos de garantía,  previstas no sólo en leyes preconstitucionales (cfr., aparte otras disposiciones posteriormente derogadas y el mencionado artículo 1872 del Código Civil, los artículos 94 y 95 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954, y la ley 469 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973), sino también en leyes postconstitucionales, algunas de las cuales son incluso posteriores a la mencionada Sentencia de 4 de mayo de 1998 ( cfr. artículos. 322 y 323 del Código de Comercio, sobre la prenda sobre valores cotizables, redactados por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores;  el artículo 261 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995, que entre los procedimientos de liquidación de los bienes embargados menciona la «subasta ante fedatario público en los términos que se establezcan reglamentariamente o el artículo 37.1 de Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados que, entre los procedimientos que quedan en suspenso durante la liquidación de Entidades Aseguradoras, se refiere a los ejecutivos extrajudiciales)
La doctrina de la sentencia de 4 de mayo de 1998, que se traspone textualmente en las sucesivas sentencias de 30 de enero y 20 de abril de 1999, 13 de diciembre de 2005, 10 de octubre de 2007, y ahora la de 14 de julio de 2008 parte, así, de una premisa que es errónea: atribuir carácter jurisdiccional a una actuación extrajudicial, desprovista por definición de naturaleza procesal, tildando de suplantación judicial lo que no es sino un modo de efectividad contractual ante Notario. Se trata de un contrato que atribuye a una de las partes la facultad de vender extrajudicialmente el inmueble dado en garantía bajo condición suspensiva de incumplimiento de la obligación garantizada, pactado al amparo de la autonomía privada, como simple supuesto de disponibilidad y ejercicio de un derecho privado, que no puede realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino que habrá de pasar por el tamiz de la dirección y del control de legalidad que realiza el notario, impidiendo el ejercicio arbitrario del propio derecho o el comiso prohibido por el art. 1859 del Código Civil (tal y como declaró la Dirección General de los Registros y del Notariado en las resoluciones antes citadas).
La venta notarial de la finca hipotecada (igual que de la cosa dada en prenda) de acuerdo con lo pactado contractualmente, otorgada por alguien apoderado al efecto, aunque sea el mismo acreedor, no excluye, por supuesto, el derecho de las partes en todo momento a contender, en su caso, ante los Tribunales, accediendo libremente al proceso y al Juez ordinario predeterminado por la ley. Y prueba de ello son las actuaciones judiciales objeto del pronunciamiento (aun negándolo) de  la propia Sala 1ª.
Contrariamente a lo sostenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 (como puso de relieve de manera casi inmediata, tras su publicación, uno de sus primeros comentaristas, el profesor Gimeno Sendra3), en la ejecución extrajudicial de la hipoteca o la prenda (conforme a los artículos 129 de la Ley Hipotecaria o 1872 del Código Civil) no hay indefensión ni quiebra del principio de exclusividad de jurisdicción, pues nada impide la impugnación judicial de lo ejecutado conforme a un contrato. No cabe invocar aquí, por tanto, los artículos 24 o 117 de nuestra Constitución. Tampoco cabe, por igual razón, extender la reserva de ley imperante en materia jurisdiccional a una normativa, como la del Reglamento Hipotecario, referente a una actuación notarial desprovista, por definición, de naturaleza procesal.
El alcance del monopolio de la jurisdicción, es decir, la delimitación del principio de reserva jurisdiccional es el problema que asoma como telón de fondo, detrás de la ejecución hipotecaria, tanto judicial como extrajudicial. Un problema a veces mal entendido, que suscita excesivos recelos (como hemos visto con el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria). Un problema que exige, en todo caso, mayor reflexión. Sobre todo ahora, tras el estrepitoso fracaso, recientemente, de la abortada ley sobre jurisdicción voluntaria y la polémica, en estos momentos, desatada por las últimas propuestas legislativas4 que pretenden propulsar la Oficina judicial, ampliando las competencias de los Secretarios Judiciales, con grave peligro de traspasar los límites de ese principio de exclusividad  jurisdiccional, verdadera piedra angular del entero sistema de funcionamiento de la Justicia.

1 Un comentario de la sentencia y de los motivos alegados por el Tribunal Constitucional se puede ver en BARONA VILAR, S., “El procedimiento ejecutivo del art. 131 de la ley hipotecaria (Sobre las SSTC 217/1993, de 30 de junio, y 296/1993, de 18 de octubre)”, Derecho Privado y Constitución, Núm. 3. Mayo-Agosto 1994; DÍAZ FRAILE, J.M., “La constitucionalidad del art. 131 de la Ley Hipotecaria (Jornadas sobre ejecución hipotecaria)”, en Práctica Hipotecaria, núm 2, Centro de Estudios Registrales de Cataluña, Marcial Pons, Barcelona, 1994; LARRONDO LIZÁRRAGA, J.M., “Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria”, en Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, núm. 86, nov.-diciembre 1999; O’CALLAGHAN, X., “La jurisprudencia del art. 131 de la LH: Doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional”, en Mesa redonda sobre Ejecución Hipotecaria en ‘Jornadas sobre Operaciones Bancarias: Conceptos matemáticos, aspectos jurídicos y malas prácticas bancarias’, organizada por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC).
2  MIRA ROS, C., "Un nuevo enfoque procesal sobre la ejecución hipotecaria", en Revista General de Derecho Procesal (IUSTEL), núm. 16, 2008; y MIRA ROS, C., "Hacia una ejecución hipotecaria propiamente jurisdiccional", en El Notario del siglo XXI, noviembre-diciembre 2008, núm. 22.
3 GIMENO SENDRA, V., en AAVV, “Mesa Redonda sobre la constitucionalidad del procedimiento extrajudicial”, en Boletín Oficial del Colegio de Registradores de España, núm. 38 (junio), 1998, págs. 1477 y ss; vid., asimismo, IGLESIAS CANLE, I., “Procedimiento extrajudicial hipotecario. A propósito de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 402/1998, de 4 de mayo.”, en LA LEY, 18 de diciembre de 1998; ROBLEDO VILLAR, A., “La inconstitucionalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria (a propósito de la STS Sala 1ª de 4 de mayo de 1998 y sus repercusiones en la realización forzosa de bienes)”, en Revista General de Derecho, núm. 655, 1999, págs. 3593 y ss; NÚÑEZ BOLUDA, “La inconstitucionalidad del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, en su segundo párrafo relativo al procedimiento extrajudicial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 4 de mayo de 1998”, en Revista de Derecho Privado, abril 1999, págs. 321 y ss; POVEDA DÍAZ, J., “Constitucionalidad de la ejecución extrajudicial de la hipoteca”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 5, 1999, págs. 567 y ss; LÓPEZ LIZ, J., Perfecta constitucionalidad del procedimiento extrajudicial: compendio argumental contra la sentencia de 4 de mayo de 1998. Bosch. Barcelona. 1999. En cuanto a la doctrina notarialista acerca del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, anterior a la sentencia de 4 de mayo de 1998 del T.S., vid. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “El ejercicio extrajudicial de su ‘ius distrahendi’ por el acreedor hipotecario”, en Homenaje a  Chico y Ortiz, Marcial Pons. Madrid. 1995, pags. 937 y ss.; MAGARIÑOS BLANCO, V., “El procedimiento extrajudicial de realización de la hipoteca. Su viabilidad.”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 641, julio-agosto 1997, págs. 1297 y ss.
4 El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, como un elemento clave para hacer realidad la profunda transformación estructural de juzgados y tribunales planteada por la Ley Orgánica del Poder Judicial tras su modificación por la Ley Orgánica del 23 de diciembre de 2003. 15/12/2008

Abstract

In a sentence issued on July the 14th of 2008, the Spanish Supreme Court has once again stated its position on extrajudicial mortgage foreclosure contemplated in Article 129 of the Spanish Mortgage Act (Ley Hipotecaria de 1946 modified by Law 15/2003).
The sentence considered the nullity of an extrajudicial foreclosure initiated and completed before the coming into force of the new law regulating Civil Procedure enacted in the year 2000. Thus the process was conducted under former Article 129.2 of the original Spanish Mortgage Act (that is, in its original pre-constitutional form of 1946) that in Articles 234 to 236 reffered procedural regulation of mortgage foreclosure entirely to a rule of lower legal rank (Reglamento Hipotecario de 1947 modified by Law 13/1996),
What is at stake here is the monopoly of jurisdiction, that is, the specification of the principle of jurisdictional reserve in the case of mortgage foreclosure, whether judicial or extrajudicial. This is a problem we should keep in mind. Specially nowadays, after de spectacular failure of the aborted law on voluntary jurisdiction and the controversy unleashed by the newest legal proposals aiming at the creation of a Judicial Agency.
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