NIELSON SÁNCHEZ STEWART
Abogado, Doctor en Derecho y Presidente de la Comisión especial de prevención del blanqueo del CGAE

El Gobierno ha preparado un anteproyecto para la transposición de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, comúnmente conocida como III Directiva (porque es la tercera sobre el tema en muy pocos años). En el primer borrador se designaba la ley con un nombre que se avenía más al deseo del legislador que excede la mera transposición: el reforzamiento de los mecanismos de prevención.
El texto se conoció en febrero de 2009 cuando los plazos establecidos en la Directiva para su transposición finaban. En efecto, ya se ha iniciado el procedimiento sancionador en contra de España por el retraso.
El Consejo General de la Abogacía Española había planteado a representantes de la Dirección General del Tesoro y del Servicio Ejecutivo de prevención de blanqueo de capitales el interés de la profesión de poder contar con una norma efectiva y que pudiese ser cumplida por todos a favor del bien común y,  con absoluta franqueza y espíritu de colaboración, la preocupación que embarga a la Abogacía motivada por la falta de una ley clara, precisa y que pueda ser asumida por una profesión tan variada e importante para el mantenimiento del Estado de Derecho como es la que representa el Consejo. En los países de nuestro entorno, los órganos representativos de la profesión han adoptado una vía distinta: la impugnación ante los Tribunales de las normas preventivas.

"En los países de nuestro entorno los órganos representativos de la abogacía han adoptado la vía de la impugnación ante los Tribunales de las normas preventivas"

El anteproyecto da un paso atrás en el sistema de protección de los Derechos Fundamentales, mermando de forma difícilmente justificable la función de quienes tiene encomendada por la Constitución la defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos mediante el ejercicio de las funciones propias de la Abogacía. El texto que se analiza trata al Abogado como si fuera un agente del sector financiero o mercantil y no como un profesional que tiene a su cargo el asesoramiento jurídico y la defensa en los procedimientos administrativos y judiciales. En este sentido son extravagantemente llamativas las referencias a las "relaciones de negocios", cuando, respecto al Abogado, debería decir "relaciones profesionales" .
En el aspecto formal, es un texto con una extensión muy superior al de la propia Directiva 2005/60/CE y la Directiva 2006/70/CE que desarrolla aspectos técnicos de la primera. En algunos de sus pronunciamientos, recoge literalmente palabras de la Directiva que se refieren a profesiones que en otros países distintos de España tienen una regulación que no es equiparable, como es el caso de los registradores de la propiedad y mercantiles (artículo 2.1.n), que muy difícilmente van a poder realizar averiguaciones de identidad y a los que les llegará documentación que habrá pasado por el filtro de entidades financieras y de notarios.
El Anteproyecto resulta -probablemente- en exceso prolijo y reglamentista  a pesar de lo cual se establecen en su texto numerosas remisiones  al Reglamento en desarrollo cuya extensión se teme será aún más considerable.  Este exceso de regulación, cuando aún no se ha terminado de aplicar la Ley vigente seguramente no es deseable ni bueno para los sujetos obligados aun cuando  el regulador parece  percibir y valorarlo justo en el sentido inverso.
El anteproyecto determinará la implantación de un proyecto de prevención que se diferenciará notablemente del vigente y que será complejo y costoso, características que se proyectarán igualmente en el tiempo. Lo anterior tiene aun más relevancia en la medida en que el ámbito subjetivo de obligados se amplia sustancialmente, tanto por la inclusión de nuevos sujetos, como por la desaparición de las especialidades de determinados obligados (entre ellos y muy singularmente, los Abogados y los Notarios).

"El anteproyecto da un paso atrás en el sistema de protección de los Derechos Fundamentales, mermando la función de quienes tiene encomendada la defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos mediante el ejercicio de las funciones propias de la Abogacía"

Igualmente, el texto adolece de imprecisiones y generalidades que pueden afectar a la seguridad jurídica. Circunstancia de gravedad, si consideramos la mayores exigencias que del texto se desprenden sin distinción además del colectivo en el que se integren los sujetos obligados, así como las consecuencias no sólo de su simple incumplimiento, sino también del defectuoso. Las nuevas obligaciones que se pretende establecer con carácter general, sin perjuicio de la señalada imprecisión, van mucho más allá de lo exigido por la Directiva, que se limita a fijar un marco genérico que debe ser desarrollado en cada Estado miembro.
Se establecen obligaciones imposibles de cumplir para un Abogado que ejerza la profesión en solitario, la gran mayoría. En la legislación vigente ya se producía este absurdo, parcialmente salvado por la configuración de sujeto obligado de naturaleza especial de los Abogados. Pero se pensaba y se piensa que los Abogados están especializados y que una de esas especialidades es el ejercicio de las actividades que los configuran como sujetos obligados. Es verdad que algunos bufetes se dedican principalmente a realizar esas funciones  pero,  en la inmensa mayoría de los casos, se trata de actividades que los Abogados realizan esporádicamente o, en todo caso, como una más de las propias de la profesión. Por eso, someter para siempre al Abogado que asiste en una sola oportunidad a un cliente en una operación de carácter inmobiliario o societario -reporte sistemático, formación de empleados, etc.- parece cuando menos desproporcionado.
Se regulan igualmente estos deberes de todos los sujetos obligados que no integran el sector financiero, sin discriminación en el tratamiento propio de cada actividad y sin diferente "riesgo" ante el blanqueo.
Como consecuencia de ser sujetos obligados, los Abogados deberán (artículos 18 y 21) "comunicar, por iniciativa propia al Servicio Ejecutivo de la Comisión cualquier hecho u operación, aún meramente intentado,  respecto al que, tras el examen especial ...exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.", suministrando la relación e identificación de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y las gestiones realizadas por el sujeto obligado para investigar la operación comunicada. Y,  además, deberán "...facilitar la documentación e información que la Comisión o sus órganos  les requieran...".
No es inútil, ni mucho menos, recordar el tratamiento que confiere a los Abogados, la Directiva que pretende trasponer el Anteproyecto. El texto comunitario  establece primero una declaración de principios, contenida en sus considerandos 19 y 20: "(19)  La Directiva 91/308/CEE hizo aplicable a los notarios y otros profesionales independientes del Derecho el régimen comunitario de lucha contra el blanqueo de capitales; esta situación debe mantenerse sin cambios en la presente Directiva; los profesionales del Derecho, tal y como han sido definidos por los Estados miembros, se encontrarán sujetos a lo dispuesto en la presente Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del Derecho se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo."
"(20) Cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico "como los Abogados" estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la presente Directiva, la obligación de informar de sospechas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Deben existir dispensas a la obligación de comunicación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el Abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo."
Como sujetos obligados por la Directiva, los Abogados quedan sometidos a la obligación de identificar (artículo 8) y, de no poder hacerlo, el Estado podrá prohibirles (artículo 9.5) "... establecer una relación de negocios o llevar a cabo una transacción o les exigirá que ponga fin a la relación de negocios y estudie el envío de una comunicación sobre el cliente a la unidad de inteligencia financiera."
Sin embargo, insiste la directiva que no estarán (los Estados) obligados a aplicar el párrafo anterior cuando "los profesionales independientes del Derecho "...estén determinando la posición jurídica a favor de su cliente o desempeñando su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación de un proceso o la forma de evitarlo."
La Directiva una vez más y con toda claridad, autoriza a los Estados a no imponer la obligación de comunicación aludida en el artículo 22.1  y a los Abogados, en su artículo 23.2. Estas disposiciones deben entenderse a la luz de los considerandos 19 y 20 de la misma, en los que claramente, sin margen a ninguna duda, se reitera que las obligaciones que cabe imponer a los Abogados no pueden variar de aquellas que les impuso la Directiva 91/308/CE, cuyos criterios sirvieron de base a los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, del Tribunal Constitucional de Bélgica y del Consejo de Estado francés.   
En el Considerando 5 de la Directiva, se recuerda la necesidad de seguir atendiendo a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), a las que la Directiva debe ajustarse. Pese a que cita a la actualización de 2003, es lo cierto que las recomendaciones del GAFI han sido nuevamente actualizadas en 23 de octubre de 2008 en su Guía para la aplicación del enfoque basado en el riesgo para las profesiones del ámbito jurídico, en cuya página 52 (la traducción no es oficial) puede leerse -Legislación y decisiones de los tribunales-. Las decisiones del ECJ de 26 de junio de 2007, del Tribunal Constitucional de Bélgica del 23 de enero de 2008 y del Consejo de Estado francés de 10 de abril de 2008 han confirmado que las normas que regulan la lucha contra el lavado de dinero no requieren ni permiten la vulneración del deber de guardar por parte del Abogado el secreto profesional cuando realiza las actividades esenciales de la profesión. Además, el Tribunal de Primera Instancia en los casos acumulados T-125/03 & T-253/03 de Akzo Nobel Chemicals Ltd. Y Akros Chemicals Ltd. Y la Comisión de las Comunidades Europeas han confirmado recientemente la decisión adoptada en el caso AM&S de que el secreto profesional "cumple con la necesidad de asegurarse de que cada persona debe poder, sin limitación, consultar a un Abogado cuya profesión incluye el dar asesoramiento jurídico independiente a todo el que lo necesite de él" (AM&S, párrafo 18). Este principio está ligado cerca con la concepción del papel del Abogado como colaborador en la administración de la justicia por los Tribunales (AM&S, párrafo 24)."

"El Anteproyecto resulta en exceso prolijo y reglamentista a pesar de lo cual se establecen en su texto numerosas remisiones al Reglamento en desarrollo cuya extensión se teme será aún más considerable"

El legislador comunitario es consciente -a diferencia de lo que se aprecia en el anteproyecto- que los Abogados constituyen un grupo de especial relevancia y particularidad, al menos, a estos efectos. 
Se estima que debiera preverse la sujeción exclusivamente cuando su participación implique, al menos accesoriamente, intervención en el depósito, gestión o inversión de los fondos utilizados o resultantes de la operación, a salvo siempre el supuesto de que el Letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el Abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. 
Por otra parte y con la finalidad de potenciar la seguridad jurídica de las partes afectadas por la norma, debiera establecerse expresamente que tanto la Administración como los Abogados, en tanto que sujetos obligados, no estarán sin embargo obligados a efectuar comunicación, ni a facilitar información cuando hayan recibido la información de su cliente en el marco de una consulta jurídica, al igual que ocurre en la legislación de otros Estados miembros de la Unión Europea.
Como conclusión sólo cabe sostener la de que se mantenga el texto vigente en el artículo 3º de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, según el redactado de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, clarificando en ella que en cuanto al asesoramiento, sólo queda amparado por el deber de secreto profesional el que corresponda propiamente al asesoramiento jurídico y no a otras funciones que, al igual que otras personas no necesariamente pertenecientes al ámbito de una profesión jurídica independiente, podría realizar el Abogado en ayuda o representación de su cliente.
El anteproyecto confiere un tratamiento igualitario a los desiguales: una gran institución financiera y un pequeño bufete quedan sometido a las mismas normas contrariando las recomendaciones del GAFI en el sentido de seguir, en esta materia de prevención del blanqueo, un enfoque basado en el criterio de riesgo.  Pasa a regularse un único régimen de sujetos obligados, frente a los dos actualmente existentes (el general, centrado básicamente en entidades de naturaleza financiera y el especial, que engloba a las restantes personas sujetas, entre las cuales están profesionales, notarios, Abogados y procuradores), a la vez que se amplía el catálogo a sectores que hasta ahora vienen contemplados como tales no en la Ley 19/93, sino en el Reglamento de la Ley 19/1993, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Parece claro que debe distinguirse tres grupos de sujetos obligados: entidades financieras, entidades no financieras y determinados profesionales (o actividades profesionales).
Lo más grave es sin embargo, la no atención a la necesidad de plasmación en la Ley de la obligación de mantener el secreto profesional por parte de los Abogados.
La salvaguarda del deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente por los Abogados y Procuradores exige su consagración expresa y explícita en cualquier norma que se refiera a información que los Abogados deban transmitir a efectos de evitar cualquier equívoco. Demás está recordar que en España, el secreto profesional de los Abogados se recoge inicialmente en la Constitución y está desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Judicial cuya vulneración está castigada por  el Código Penal y establecido como excepción a los deberes generales en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
No es preciso esforzarse mucho para concluir que si no puede ser obligado a declarar por una autoridad judicial, menos aún por una autoridad administrativa. Puede resultar útil recordar también la trascendental relevancia que el Tribunal Constitucional destaca respecto de la confianza y confidencia -secreto profesional- como elementos que forman parte del núcleo esencial del derecho de defensa. Y, por otro lado, la ya consolidada doctrina constitucional sobre la imposibilidad de tratar por igual a los desiguales.
En el artículo 2 letra ñ se sigue incurriendo en el error -así lo estimo- de la ley 19/1993 al referirse al "asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes" que se excede del texto de la III Directiva, en la que se menciona, junto a la "concepción y realización" la "asistencia" (no asesoramiento) de dichas operaciones, lo que implica una conducta activa totalmente diferente .
Una fórmula que podría ser aceptable es dar otra redacción al artículo 2, distinguiendo los diversos grupos de sujetos obligados y modificar en el apartado "ñ" la palabra "asesoramiento" por "asistencia".
El detalle de las normas que merecen crítica sería demasiado prolijo y excedería de los márgenes de un artículo pero cualquier lector advertido convendrá en la importancia del texto que se quiere aprobar. Confiemos que en el trámite parlamentario se corrija una norma que no puede sino ser calificada como draconiana.

¹ Anteproyecto de Ley de protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica.
² Véase en este sentido la referencia de la Ley portuguesa 25/2008, de 5 de junio, que así lo recoge en su artículo 2 ("conceptos").
3 The devil is in the detail (El diablo está en el detalle) BIERCE, Ambrose, The devil's dictionary, Dover Thing Editions, 1888
⁴ Las continuas remisiones para que, reglamentariamente, puedan establecerse nuevas exigencias o exenciones: artículos 2.2 letra v y z, 2.3, 3.2, 9.2, 10.2, 11.1 c), 17, 20.1, 23, 25.2. 26.1, 26.2 (dos veces), 26.3, 30.1, 32.2, 38, 39, 41, 42.2 (3 veces), 43.3 j), 43.3 k), 50.1 n)... 
⁵ La Lei 25/2008, de 5 de Junho, aprobada en Portugal, dictada para la transposición de la Directiva 2005/60/CE y de la Directiva 2006/70/CE, establece en su artículo 35 que "... tratando-se de advogados ... não são abrangidas pelo dever de comunicação, as informações obtidas no contexto de avaliação da situação jurídica do cliente, no âmbito da consulta jurídica, no exercício da sua missão de defensa ou representação do cliente num processo judicial, ou a respeito de um processo judicial, incluindo o aconselhamento relativo à maneira de propor ou evitar um processo, bem como as informações que sejam obtidas antes, durante ou depois do processo." 
⁶ Tanto el GAFI (Guía para la aplicación del enfoque basado en el riesgo para las profesiones del ámbito jurídico, de 23 de octubre de 2008) como la normativa europea distinguen nítidamente, a los efectos de las medidas prevencionistas, entre instituciones financieras y "negocios y profesiones no financieras". La Ley portuguesa 25/2008, de 5 de junio, con mejor precisión, distingue dos grupos de sujetos obligados: entidades financieras y entidades no financieras (en donde se incluyen determinadas profesiones jurídicas, como la de Abogado).
⁷ Dice la Tercera Directiva: "by assisting in the planning of execution of transactions for their clients..." E igualmente, así lo recoge el artículo 4 f) de la Ley portuguesa 25/2008.