JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO
Registrador de la Propiedad adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Notario excedente

En alguna otra ocasión he sostenido que los mercados -entre ellos el inmobiliario y el financiero- consisten más que intercambio de bienes y servicios, en una negociación de derechos sobre los mismos. Lo que crea riqueza no es tanto el trueque o actividad comercial de los individuos, propio de los mercados rudimentarios, sino las construcciones jurídicas que permiten incorporar los bienes y servicios a la negociación privada, que es lo que caracteriza a los mercados desarrollados.
En materia inmobiliaria esta afirmación es fácilmente comprobable. El valor de la riqueza inmobiliaria de los países en vías de desarrollo no es menor que en los países desarrollados. Sin embargo, lo que dota de valor a los inmuebles es su incorporación al mercado de garantías. En definitiva la formalización de la propiedad que incrementa exponencialmente su valor. La propiedad formalizada en documento público e inscrita en el Registro de la Propiedad permite darla en garantía, acudir al mercado de la financiación, y servir de soporte a la inversión y creación empresarial.

"Lo que crea riqueza no es tanto el trueque o actividad comercial de los individuos, propio de los mercados rudimentarios, sino las construcciones jurídicas que permiten incorporar los bienes y servicios a la negociación privada, que es lo que caracteriza a los mercados desarrollados"

La misma idea rige el mercado financiero. El mero hecho de que los bancos puedan negociar la cartera de créditos hipotecarios, hace que el mercado financiero en su conjunto tenga muchísimos más beneficios que de haber permanecido inmovilizada aquélla hasta la amortización del crédito. No obstante, esos productos financieros deben ser emitidos en un contexto de seguridad jurídica y sometida a límites y controles, y es generalmente admitido que una de las razones de la actual crisis financiera -que provocó en cascada la bajada de precios y las ejecuciones hipotecarias- radica en la emisión de títulos "subprime" sobrevalorados y faltos de supervisión.
Dentro de este contexto son varios los requisitos que desde una perspectiva jurídica son necesarios para un mercado económico eficiente:
1º.- Que exista posibilidad de información suficiente y rápida, sin asimetrías de información entre los contratantes.
2º.-  Que las obligaciones contraídas sean cumplidas.
3º.- Que el acreedor tenga instrumentos de ejecución rápidos para el cobro de sus créditos en caso de impago.
4º.- Que el deudor esté incentivado a participar en el sistema mediante la protección de sus derechos.

Información suficiente
Los analistas económicos del Derecho civil exigen en un mercado eficiente, no sólo la existencia de instrumentos que faciliten la toma de decisiones, sino que además no existan asimetrías de información. La adecuada formación de los precios en un mercado ideal, parte de la base de la reducción al mínimo de los costes de transacción exigidos para la toma de decisiones. Aunque los costes de transacción cero son difíciles de obtener, al menos debe perseguirse el objetivo de abaratarlos en lo máximo posible y que sean iguales para todos. Cuanto mayor sea la dificultad para la prestación del consentimiento a una operación, por falta de conocimiento de las consecuencias jurídicas que pueda conllevar, menor será la eficiencia del mercado desde una perspectiva económica y de formación de precios.
Es así muy importante que los compradores de bienes y servicios conozcan con precisión no sólo los titulares de los bienes y servicios, sino también las cargas o gravámenes que soportan, así como -y esto es esencial- las consecuencias jurídicas de la operación que van a formalizar. De esta forma se erige en esencial la tipicidad de los derechos, esto es, la definición típica por la ley del ámbito, extensión y efectos de los derechos que pueden ser intercambiados. La doctrina de los "property rights" no es otra cosa que eso: la definición clara de los derechos reales que facilite la negociación de los bienes, proporcionando a los operadores del mercado una información rápida y fiable de las consecuencias jurídicas de sus decisiones.

"Los analistas económicos del Derecho civil exigen en un mercado eficiente, no sólo la existencia de instrumentos que faciliten la toma de decisiones, sino que además no existan asimetrías de información"

El sistema español de seguridad jurídica preventiva es así eficiente, dado que se preocupa por exigir la determinación de los derechos reales que pretendan su acceso al Registro y por la imposibilidad de pérdida del inmueble por evicción, cuando el adquirente de buena fe y a título oneroso adquiere de quien en el Registro tiene facultades para inscribir e inscribe su propio título (así lo dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria). Esto evita al que pretende adquirir un inmueble tener que investigar la validez de  la cadena de títulos anteriores. Es la razón también de la no necesidad en España de seguros de títulos, a diferencia de sistemas menos eficientes donde siempre se formaliza un seguro que prevenga frente a los riesgos de evicción.
Además de los fuertes efectos que atribuye, ocurre que toda esta información se facilita de forma rápida y segura, bajo responsabilidad de notarios que la incorporan y registradores que la emiten, y con precios muy reducidos fijados oficialmente.

Cumplimiento de las obligaciones
Un presupuesto básico de un mercado que funciona con eficiencia en la asignación de recursos es que las obligaciones contraídas sean cumplidas. Los costes de transacción se incrementan a medida que la morosidad se va incrementando y hacen inviable el mercado cuando el pago o cumplimiento de las deudas se paraliza. Son muchos los mecanismos que el Derecho ofrece para asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones. Desde la autorregulación de los contratantes (principio de autonomía contractual) hasta la previsión por parte del Ordenamiento jurídico de garantías que aseguren el pago.
Dentro de la autorregulación, podemos destacar las figuras de la cláusula penal, de los intereses de demora y las cláusulas de resolución contractual. Y dentro de las garantías típicas ofrecidas por el Derecho, están las garantías personales y reales. Sólo estas últimas aseguran plenamente el cobro, ya que en las primeras (caso de la fianza) rigen los beneficios de excusión y división que obligan al acreedor a buscar primero bienes suficientes del deudor para luego dirigirse y en la parte proporcional a cada uno de los fiadores. Por el contrario las garantías reales suponen la afección directa del bien al pago de la deuda cualquiera que sea su poseedor (prenda e hipoteca); esto supone una mayor eficiencia, porque no se está al albur del riesgo de insolvencia del deudor o de la existencia de otros créditos preferentes.
También desde esta perspectiva no cabe duda de que el sistema español de seguridad jurídica preventiva es eficiente, al organizar ampliamente la publicidad de los derechos reales a través de su formalización pública -fundamentalmente notarial, aunque también judicial y administrativa- y de su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Instrumentos rápidos para el cobro

"Un presupuesto básico de un mercado que funciona con eficiencia en la asignación de recursos es que las obligaciones contraídas sean cumplidas. Los costes de transacción se incrementan a medida que la morosidad se va incrementando y hacen inviable el mercado cuando el pago o cumplimiento de las deudas se paraliza"

Instrumentos rápidos para el cobro
El reconocimiento de un derecho subjetivo implica no sólo la atribución de facultades a los sujetos, sino también el reconocimiento de acciones. Y por tanto también de procedimientos para hacerlas efectivas. No podremos considerar un mercado como eficiente, si al acreedor no se le ofrecen cauces adecuados para la recuperación de su inversión o la ejecución de sus garantías.
De la misma manera, cuanto más lentos sean los procedimientos de ejecución de las garantías, mayor serán la depreciación de los bienes que las soportan y mayores en definitiva los costes globales de transacción. En España la duración media de los procesos judiciales de ejecución no es excesiva, pero aún admite una reducción sustancial.
Abandonada por la Comisión Europea a corto plazo, la unificación de los mercados hipotecarios, es precisamente la agilización de las ejecuciones hipotecarias, uno de los pocos objetivos que se quieren conseguir a nivel general en la Unión Europea. La existencia de un procedimiento monitorio para el cobro de deudas, los procedimientos ejecutivos y en particular el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, son en España, ejemplos de procedimientos rápidos y eficientes de cobro.
La plusvalía del documento público notarial aquí es innegable, dado su carácter de título ejecutivo, que conlleva limitación de las causas de oposición por parte del deudor. Lo mismo ocurre cuando de lo que se trata es de ejecutar directamente una hipoteca formalizada notarialmente e inscrita en el Registro, donde aún se reducen más las causas de oposición, prácticamente limitadas a justificar que se ha pagado. También desde esta perspectiva el sistema español de seguridad preventiva es eficiente.

Protección de los derechos de los consumidores
Pero de nada serviría un entramado de reglas que hicieran posible un eficiente mercado, si luego los consumidores tuvieran recelo de participar en él. Si sus derechos no son garantizados, temerán de acogerse al sistema, y el mercado se paralizaría. En cierta medida es lo que ha ocurrido también en la actual situación de crisis financiera, en que surge una reacción social a las ejecuciones por entender que ha habido una posición abusiva por parte de las entidades financieras al no tener una adecuada política de valoración de riesgos. Mi opinión es contraria a la denominada dación en pago (salvo que voluntariamente se pacte la limitación de responsabilidad al bien), pues no cabe olvidar que el dueño del bien no es el acreedor hipotecario, sino el hipotecante, que es quien también va a beneficiarse de los posibles incrementos de valor que tengan los inmuebles hipotecados. No debe olvidarse la prohibición de pacto comisorio en nuestro Derecho y la necesidad de consignación del sobrante -caso que haya- en favor del deudor, que no se producen en sistemas en que se admite la dación en pago como via de extinción siempre y en todo caso de la deuda garantizada.
Por eso debe, a mi juicio, buscarse un adecuado equilibrio entre reglas eficientes que aseguren el crédito del acreedor, y la suficiente protección de  los derechos del consumidor. Tampoco debe caerse en una sobreprotección del consumidor final de los bienes y productos, como de una suerte de incapaz se tratara. Ello redundaría en perjuicio de todos los consumidores en general, vía incremento de precios (cosa que ocurriría si se generalizara la posibilidad de la dación del inmueble hipotecado en pago del crédito). Pero una adecuada protección de los medios de defensa del usuario, le incentiva a participar en el tráfico jurídico y económico. Esa protección del consumidor en Derecho español tiene múltiples manifestaciones en el mercado financiero e inmobiliario, incluso inexistentes en otros países del entorno de la Unión Europea. Entre tales pueden señalarse el derecho de cancelación anticipada de las deudas (pese a que en general el plazo está establecido en beneficio de ambas partes y no sólo del deudor¹); el derecho del deudor a instar la subrogación de una nueva entidad en el préstamo hipotecario²; o el derecho del deudor, sin necesidad de consentimiento del acreedor, a paralizar la ejecución mediante el pago de lo reclamado hasta el instante mismo de la subasta cuando se trata de domicilio habitual.³ 

"Cuanto más lentos sean los procedimientos de ejecución de las garantías, mayor serán la depreciación de los bienes que las soportan y mayores en definitiva los costes globales de transacción"

Pero se manifiesta también en la proscripción de las cláusulas abusivas, en especial en la negociación en masa, esto es, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, donde además la legislación española exige un especial esfuerzo de concreción, claridad y sencillez en su redacción y un papel activo de notarios y registradores para impedir cláusulas abusivas.

El control de las cláusulas abusivas
Aquí el sistema español de seguridad jurídica tiene que hacer una importante reflexión y autocrítica. No siempre se ha depurado suficientemente los títulos de cláusulas nulas por abusivas.
Es cierto que el control de la adecuación al Ordenamiento Jurídico de los contratos en general, y de los bancarios en particular, corresponde en última instancia al juez. Pero no cabe duda, que también debe existir un control preventivo por parte de Notarios y Registradores. No sólo porque es la razón de ser de su función, sino por expresa exigencia de la normativa de protección de los consumidores derivada de las directivas de la Unión Europea.
Ahora bien, tal control preventivo no debe impedir la introducción de nuevos productos financieros, en base al principio de libertad contractual, ya que supondría un entorpecimiento del desarrollo económico. No cabe considerar abusivas cláusulas en base a criterios generales de desequilibrio contractual, sin base en ninguna prohibición específica, ya que eso entorpecería la creación de nuevos productos financieros (baste pensar en la dificultad que tuvo la introducción en España de la hipoteca en garantía de crédito abierto, que en ocasiones se consideraba injustificadamente como una suerte de reserva de rango en beneficio de un acreedor determinado y en perjuicio de los demás).
La abstención de los Notarios en la autorización de instrumentos públicos en los que se inserten cláusulas abusivas y su denegación por parte de los Registradores caso de que se hayan incorporado al titulo, viene exigida por lo dispuesto en el artículo 84 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre (anteriormente artículo 10.6 del TR de 1984 en la redacción dada por Ley 7/1998, de 13 de Abril sobre condiciones generales de la contratación en transposición de la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas en la contratación con consumidores) y se circunscribe a supuestos determinados. En concreto, tratándose de condiciones generales abusivas los notarios y registradores deben rechazarlas en los tres siguientes casos:
a) cuando estén incluidas en la lista negra de cláusulas abusivas (hoy en día contenida en los artículos 85 a 90 del TRDCU de 2007, antes disposición adicional primera de la misma Ley de 1984), de manera que se puedan encuadrar en ella sin lugar a dudas; la razón es que son nulas "en todo caso" y no cabe interpretación;
b) cuando sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva que claramente las rechace;
c) cuando estén se trate de cláusulas declaradas judicialmente nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación⁴.
Lo que no parece posible es que se abstengan de intervenir o califiquen negativamente cláusulas abusivas en base a la declaración general de abusividad contenida en el artículo 82 TRLDCU de 2007 -antes artículo 10 bis de la LGDCU- ya que corresponde al juez en tales casos declarar tal nulidad e integrar en tal caso el contrato. Por supuesto tampoco podrán considerar abusivas cláusulas contractuales negociadas individualmente o aquéllas que integren el objeto del contrato -como pudiera ser el precio en una compraventa o el tipo de interés en un préstamo⁵-.

Doctrina jurisprudencial más reciente
Se han producido recientemente novedades legislativas y jurisprudenciales que permiten definir claramente la cuestión del control notarial y registral de las cláusulas abusivas contenidas en las condiciones generales de los préstamos hipotecarios.
Sobre la imposibilidad de que la calificación registral se extendiera a todo tipo de condiciones generales abusivas, se había pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 19 de Abril de 2006 y otras posteriores entre las que podemos destacar la Resolución de 24 de Julio de 2008. Esta última limitó exageradamente el papel de notarios y registradores en el control preventivo de las cláusulas abusivas y  entendió que tras la Ley 41/2007 que reformó el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, la inscripción en el Registro debería ser una transcripción de las cláusulas financieras en los mismos términos que resultaran del título, sin poder rechazar ninguna cláusula por abusiva. En contra de este criterio, la Sentencia de 1 de Abril de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona -en juicio verbal interpuesto contra la citada resolución-, procede a su anulación. Esta sentencia se basa en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (en su Sentencia de 16 de Diciembre de 2009) y en la posición más reciente y adecuada de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado (entre ellas resoluciones de 1 de Octubre de 2010, 4 de Noviembre de 2010, 21 de Diciembre de 2010 y 11 de Enero de 2011).

"Pero debe, a juicio del autor, buscarse un adecuado equilibrio entre reglas eficientes que aseguren el crédito del acreedor, y la suficiente protección de  los derechos del consumidor"

Según esta posición -jurisprudencial y del Centro Directivo de notarios y registradores- más reciente y acertada podemos afirmar que los notarios y registradores deben rechazar aquéllas cláusulas financieras -incluidas las de vencimiento anticipado- siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también aquéllas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado sin necesidad de realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Dicho de otro modo, el control sobre cláusulas abusivas debe extenderse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente porque así resulte claramente de una norma que lo exprese sin poder entrar en conceptos jurídicos indeterminados. 

Cláusulas que son abusivas y cláusulas admisibles en los préstamos hipotecarios
En base a los pronunciamientos judiciales citados anteriormente podemos señalar como ejemplos de cláusulas que no deben incorporarse al título ni inscribirse en el Registro:
a) vencimientos anticipados por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor en las que no se prevea la posibilidad de que el deudor preste nuevas garantías;
b) vencimiento anticipado por arrendamientos posteriores sujetos a purga, pues no perjudican a la hipoteca;
c) prohibición o limitación de la facultad de enajenar la finca, salvo que se tratara de hipoteca inversa en que dicho pacto es admisible según ley 41/2007;
d) renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del crédito, considerándose derogado el articulo 242 del Reglamento Hipotecario que lo permitía;
e) vencimientos anticipados del préstamo hipotecario por incumplimiento de obligaciones accesorias del mismo;
f) cláusulas de comisión de cancelación o subrogatorias contrarias a los máximos legales;
g) cláusulas denominadas "suelo" donde se fija un tipo de interés mínimo pero no un tope máximo de evolución -cláusula "techo"-.
Por el contrario, sí que serían admisibles las siguientes:
a) extensión de la hipoteca a las costas de la ejecución;
b) pacto de liquidación unilateral por la entidad financiera;
c) pacto de compensación de la deuda con otros créditos vencidos del mismo deudor con la misma entidad salvo que deriven de créditos indistintos con varios titulares;
d) vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por impago de una sola de las cuotas de principal o intereses;
e) vencimiento anticipado por arrendamiento de la vivienda hipotecada que no esté sujeto a purga conforme al artículo 13 de la LAU, puesto que tales arrendamientos sí perjudican al acreedor hipotecario, pues tendrá que subrogarse en ellos.

"El sistema español de seguridad jurídica tiene que hacer una importante reflexión y autocrítica. No siempre se ha depurado suficientemente los títulos de cláusulas nulas por abusivas"

Conclusión
En conclusión la esencia de la función de notarios al formalizar el préstamo adecuándolo al ordenamiento jurídico y de los registradores al calificar el título presentado a inscripción, debe conllevar el impedir que se incorporen a la escritura pública y a los asientos del Registro cláusulas que sean claramente condiciones generales nulas por abusivas, permitiendo tan solo aquéllas cláusulas que sean admisibles en base al principio general de libertad contractual por no ser contrarias a norma imperativa ni prohibitiva ni existir pronunciamiento judicial firme en contrario. Sólo de esta forma podrá conseguirse el justo equilibrio entre la necesidad de procedimientos rápidos de ejecución de garantías en caso de incumplimiento de la obligación necesarios para un sistema financiero eficaz; y la adecuada protección de los medios de defensa del consumidor que de no existir deslegitimarían el sistema.
No debemos olvidar que esa es precisamente el argumento que utiliza el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/1981, de 18 de Diciembre, refrendada en el reciente auto del TC 113/2011, de 19 de julio de 2011 (BOE de 17 de agosto de 2011) al defender la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitan los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria. Señala el fundamento 7º de aquélla sentencia, como argumento decisivo que "el constituyente de la hipoteca ha consentido la posición en que el título ejecutivo le sitúa, ya que tal posición deriva de un negocio jurídico. La hipoteca voluntaria, dice el art. 145 de la Ley Hipotecaria, se constituye en escritura pública, con la especial garantía que ello trae consigo, y se inscribe en el Registro, con una inscripción que tiene valor constitutivo. El nacimiento de la hipoteca se halla así sometido a la voluntad del constituyente en la fase anterior al Registro y en la propiamente registral. Este dato permite sostener que la contradicción en el sentido amplio del término, y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral". En definitiva la intervención notarial y registral es un argumento utilizado por el TC para defender la constitucionalidad de la ejecución hipotecaria, cosa que no ocurriría si la inscripción fuera un mero traslado sin criba alguna, de los pactos impuestos por las entidades financieras.

¹ Artículo 1127 Código Civil.
² Reconocido en el artículo 1211 del Código Civil y la Ley de subrogación de préstamos hipotecarios de 30 de Marzo de 1994
³ Artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
⁴ El artículo artículo 84 TR aprobado por RDL 1/2007, antes artículo 10.6 de la LGDCU en la redacción dada por la disposición adicional primera de la LCGC, establece que los notarios y registradores, en el ejercicio profesional de sus funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
⁵ Muy discutible es que pueda calificarse el tipo de interés de demora, por muy alto que parezca, y sólo podrá rechazarse en base al propio TR de 2007, los tipos de interés que para descubiertos prevé la Ley de Crédito al Consumo.