JOSÉ FRANCISCO GONZÁLEZ DE RIVERA RODRÍGUEZ
Notario de Madrid

Con fecha 14 de Octubre de 2011 se ha dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo una Sentencia que incide aun más en la conocida tendencia de nuestros tribunales a interpretar de una manera absolutamente restrictiva los tipos legales que regulan la responsabilidad disciplinaria de los notarios, produciendose “de iure y de facto” una situación de falta de la adecuada sanción para aquellos notarios que incumplen reiterada y gravemente con sus obligaciones.
Consecuencia, entre otras causas, de este claro criterio de nuestros jueces es la existencia de un inevitable clima de impunidad para las reprobables actuaciones de algunos de quienes detentan la fe pública notarial, así como un considerable aumento de las mismas, con daño para la función, para la sociedad y para los que cumplen adecuadamente con las normas que regulan el trabajo notarial. No es que dejen nuestros tribunales de considerar reprobables tales conductas, no, al contrario, así lo declaran por lo general en sus resoluciones, como ocurre en ésta; sucede que interpretan los tipos legales sancionables en un sentido y con un garantismo tal para el infractor que los hace muy difícilmente servibles. Ante una ley francamente desafortunada los juristas debemos ser imaginativos e interpretarla y aplicarla en la forma más adecuada para conseguir proteger el bien superior que defiende.

"El Tribunal Supremo exige tal prueba de los “perjuicios graves” producidos por el notario infractor, que se ha dado el supuesto de que, para sancionar a un notario que ha autorizado documentos con tan graves irregularidades que los ha convertidos en nulos o anulables, ha exigido sentencia judicial firme que declare tal nulidad"

Entrando, ahora, en su examen, en dicha sentencia considera el Tribunal Supremo que no es aplicable el tipo disciplinario del artículo 43.Dos.A).c) de la Ley 14/2000 (considera esta norma infracción muy grave la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración) al notario que autorizó reiteradamente documentos sin la firma de todos los otorgantes, sin unidad de acto, sin salvar enmiendas conforme ordena el Reglamento Notarial e incumpliendo los deberes de lectura y de asesoramiento. Dice el Tribunal que, aun siendo incorrecta -y considerándola probada- la actuación del notario, falta la prueba de la existencia de perjuicios graves para los clientes, los terceros o la Administración, exigiendo que dicho perjuicio sea real, no potencial o hipotético. Es decir, que no considera, en contra de lo que muchos entendemos, que se produce ese perjuicio de una forma objetiva y sancionable por el daño que la actuación irregular produce a la función y a la confianza, legalidad y seguridad que la sociedad exige a los documentos autorizados e intervenidos por los notarios. Para el Tribunal hay que probar algo de lo siguiente: a) el perjuicio concreto al cliente, lo que estimamos que es difícil sin su colaboración, y ésta es aun más dificultosa de obtener en la mayor parte de los casos; b) el perjuicio a los terceros o a la administración, que, como no admite las presunciones, ya se me dirá cómo se consigue a su plena satisfacción.
Si ello no se prueba, a juicio del Tribunal, hay que ir al apartado B.c) del mismo artículo 43 de la Ley 14/2000, el cual tipifica como simplemente graves las infracciones de que tratamos, sin necesidad de la concurrencia del perjuicio grave. Pero, de seguir este criterio, las sanciones a imponer son mínimas para infracciones notariales tan extremadamente graves. Claro que podríamos llegar a una falta muy grave por reincidencia en faltas graves durante dos años; pero, vistos los antecedentes, ¿cuántas estimará un tribunal necesarias para conseguir el tipo de la “reincidencia”?. Además, la reincidencia exige firmeza en la resolución de sanción por falta grave y, por tanto y a tenor de la velocidad de crucero de nuestros procedimientos judiciales, me temo que será difícil sancionar a alguien antes de su jubilación.    
En suma, que, como en otras sentencias anteriores, parece que nuestro Tribunal exige tal prueba de los “perjuicios graves” producidos por el notario infractor, que se ha dado el supuesto de que, para sancionar a un notario que ha autorizado documentos con tan graves irregularidades que los ha convertidos en nulos o anulables, ha exigido sentencia judicial firme que declare tal nulidad. Y, digo yo, si quien tiene acción para pedir la declaración judicial de la nulidad (el otorgante y el notario) es el principal perjudicado por ella, ¿alguien cree que se planteará tal demanda de declaración de nulidad?. También digo, y perdónenme los jueces que parece piensan lo contrario, que el documento y su contenido así autorizado son nulos sin necesidad de sentencia que lo declare. Y, producida la nulidad, causado el perjuicio grave y a sancionar.

"A nadie debe caberle duda de que el notario que autoriza e interviene documentos en forma contraria a la ley y el reglamento perjudica ya de por sí y gravemente a clientes, terceros y administración"

De la misma manera, a nadie debe caberle duda de que el notario que autoriza e interviene documentos en forma contraria a la ley y el reglamento perjudica ya de por sí y gravemente a clientes, terceros y administración, pues deteriora una profesión y función públicas que a la sociedad (clientes, terceros y administración) le interesa mantener en la mejor situación, para lo que ella misma se ha dotado de las normas disciplinarias que, sancionando a los infractores, están destinadas a mantener y fomentar la mejor calidad posible de la prestación de la función notarial. Y ello, sin necesidad de requerir unas pruebas de los “perjuicios” tan quasi imposibles de lograr que vacían de contenido el propio tipo disciplinario. ¿Hace falta declaración judicial de nulidad o inexistencia del contrato de compraventa que contiene una escritura en que falta el vendedor para que sea nulo o inexistente?. ¿O del testamento sin firmar?. ¿No se produce el tan manido “perjuicio” sin más que la autorización de tales escrituras?.
Ah, y tampoco se debe olvidar que son posibles en nuestro derecho las pruebas de los hechos y de sus efectos a través de presunciones. No obstante, dice nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia referida, que los perjuicios deben probarse y que no pueden presumirse. Yo, en cambio, afirmo que dichos perjuicios que causa el notario infractor con su mala actuación pueden probarse, entre otros medios, a través de presunciones, especialmente en casos tan claros como el que nos ocupa.

"Ante semejante situación, y mientras se consigue la necesaria modificación legislativa, algunos empezamos a pensar en la posibilidad de recurrir a la Ley de Defensa de la Competencia, que en su artículo 1 d) declara perseguibles y sancionables conductas y decisiones en las que podrían incurrir aquéllos notarios que paguen comisiones u otras ventajas que perjudican a otros competidores"

Creemos que deben reflexionar sobre ello quienes aplican las normas disciplinarias. No es bueno para el correcto funcionamiento de las instituciones y de la sociedad que, siendo tan extremadamente estrictos (en garantía del justiciable) en la interpretación y aplicación de las normas penales, se llegue a producir un estado de cosas tal que, extendida la sensación de impunidad, se incumpla aquélla primordial finalidad de la norma disciplinaria (garantizar, esta vez sí, la mejor seguridad jurídica) y, en consecuencia, tengamos un notariado que vea evaporada su razón de ser. ¿Acaso a alguien le interesa ese efecto?. Desde luego que a la sociedad y a la inmensa mayoría de los notarios no.
También considera el Tribunal Supremo que pagar el notario la mitad de los gastos del congreso celebrado por un banco,  así como contratar y pagar a alguien que trabaja para otras personas -que se considera abono de comisiones para captación de clientes por el tribunal de instancia, y sancionable como “percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquéllos se rijan” (art. 43.Dos.A).g) Ley 14/2000) por la Dirección General que sancionó en el expediente- no cabe en el tipo sancionador del citado artículo de la Ley 14/2000. Esta decisión judicial es consecuencia, vistos los criterios de nuestros jueces en todo ámbito penal, de no tener un tipo legal sancionable más claro que el de la ley 14/2000.
Sobre las comisiones, visto el criterio judicial, cabría su inclusión, como falta simplemente grave, en dos supuestos del apartado Dos.B) del artículo 43 de la Ley 14/2000, como conducta que impide prestar con imparcialidad las obligaciones de asesoramiento y asistencia o pongan en peligro los deberes de honradez e independencia o el incumplimiento grave y reiterado de deberes impuestos por la legislación notarial. Pero me temo que los jueces exigirían la prueba de ello a un nivel tal que volveríamos a la misma quasi imposibilidad de conseguir la sanción del infractor. Y, en todo caso, a través de la reincidencia en la falta grave que nos lleve a la falta muy grave, ocurriría lo mismo que ya hemos dicho seis párrafos más arriba (producirse la jubilación del expedientado antes de poder llegar a la firmeza de la sanción).
Ha sido loable e imaginativo el esfuerzo del instructor del expediente para lograr incardinar lo que él mismo y el tribunal de instancia califican como “comisiones” en el tipo legal que considera falta muy grave “la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquéllos se rijan”. Pero ambos tribunales, el de instancia y el Supremo, siguiendo la tendencia que creemos excesivamente formalista del ámbito jurisdiccional penal en que nos movemos en España, no lo han aceptado así y ha quedado sin castigo la conducta reprobable del notario que da comisiones para atraer documentación a su despacho. Es más, no es de extrañar que, mediante interpretaciones erróneas y/o interesadas, algunos pretendan apuntarse el tanto y decidir que están permitidas las comisiones en el notariado.

"Se deben retomar con urgencia por nuestros órganos corporativos aquellos trabajos que en tiempos se comenzaron para la redacción de un código deontológico del notariado que ayude a conformar la manera en que se debe actuar y lo que es o no correcto en el desempeño de nuestra función y profesión"

Ante semejante situación, y mientras se consigue la necesaria modificación legislativa (con rango de ley y no reglamentario, ojo), algunos empezamos a pensar –pues no podemos quedarnos de brazos cruzados frente a una posible extensión de estas conductas- en la posibilidad de recurrir a la Ley de Defensa de la Competencia, que en su artículo 1 d) declara perseguibles y sancionables conductas y decisiones en las que podrían incurrir aquéllos notarios que paguen comisiones u otras ventajas que perjudican a otros competidores.
En suma, que, con el formalista criterio de nuestros jueces en esta materia –que provoca que el bien general superior protegible (un notariado mejor y más independiente y, por tanto, una mayor seguridad jurídica) ceda ante la posición del infractor- y la poco feliz regulación de los tipos sancionables de nuestra Ley 14/2000 y el Reglamento Notarial (que parecen redactados por el enemigo), así como con la lentitud de nuestros procedimientos administrativos y judiciales, no queda más remedio que pedir una rápida y adecuada modificación de la legislación disciplinaria del notariado, estableciendo unos tipos sancionables meridianamente claros y adecuados a las conductas que se producen en el mundo real y que, por supuesto, no permitan interpretaciones judiciales que los vacíen de contenido y dejen desamparado y sin defensa al bien general y superior protegido (la seguridad jurídica).
Mientras ello se consigue, lo que no será fácil, se deben retomar con urgencia por nuestros órganos corporativos aquellos trabajos que en tiempos se comenzaron para la redacción de un código deontológico del notariado que ayude a conformar la manera en que se debe actuar y lo que es o no correcto en el desempeño de nuestra función y profesión. Es posible que, con tal código, quienes al final deciden sobre la aplicación de nuestro sistema disciplinario lo hagan de una forma más garantista, no solo para el infractor, sino para la sociedad, a la que indudablemente interesa un sistema de seguridad jurídica preventiva, valga la redundancia, más seguro.
Y una pequeña reflexión final: lo que está sucediendo es una manifestación más de una sociedad a la que le fallan muchos argumentos básicos, de un sistema en el que prima el individuo sobre el ciudadano, sobre lo social, sobre lo común y lo general. Copia nuestra sociedad fácilmente el sistema anglosajón, de gran permisividad económica y negocial; pero, a la hora de exigir y corregir al infractor, nos alejamos de aquel sistema (que es inflexible con el transgresor y al que le basta para sancionarle el convencimiento íntimo del juzgador o el jurado) y regresamos al latinismo de la lástima y el perdón generalizados. Y así nos va.