LUIS ROJAS DE MARTINEZ DEL MÁRMOL
Notario de San Fernando (Cádiz)

Me gustaría escribir un artículo de política jurídica sobre este tema. Pero me temo que no es el momento ni el lugar. Sencillamente no creo que las limitaciones del dominio sean la forma adecuada para cumplir la función social del derecho de propiedad y el mandato constitucional del derecho a la vivienda digna y adecuada.
Por eso, vamos a lo jurídico que es donde estamos y así, en Andalucía (en otras comunidades hay disposiciones semejantes) ha entrado en vigor la ley  13/2005 de Medidas para la vivienda protegida y del suelo y dentro de los múltiples aspectos conflictivos de la misma nos centramos en el Art 12 que dice en su párrafo 1 que "las segundas y posteriores transmisiones inter vivos de la titularidad del derecho de propiedad o cualquier otro derecho real de uso y disfrute sobre las viviendas protegidas estarán sujetas a los derechos de tanteo y retracto legal a favor de la Administración de la Junta de Andalucía, o del Ayuntamiento o entidad pública que sean designados por aquella.
Los compradores de viviendas protegidas no podrán transmitirlas inter-vivos ni ceder su uso por ningún título, durante un plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición".

Vamos a estudiar estas dos restricciones en cuatro ámbitos distintos:

Ámbito temporal de aplicación de la norma. Es el aspecto más importante de todos y que mayor número de controversias ha suscitado. ¿Están afectadas por estas restricciones todas las viviendas calificadas o únicamente las que se califiquen a partir de la entrada en vigor de la norma?
La esperpéntica situación creada (con circulares sugiriendo la suspensión del otorgamiento de las escrituras de viviendas calificadas) ha dado lugar a múltiples reuniones entre representantes de la Junta y de los Colegios Notariales y de los registradores y ha concluido con una Instrucción de fecha 22 de Diciembre de 2005 indicando simplemente que no están sujetas a la ley las viviendas calificadas con anterioridad a 31 de Octubre de 1.978.

"No creo que las limitaciones del dominio sean la forma adecuada para cumplir la función social del derecho de propiedad y el mandato constitucional del derecho a la vivienda digna y adecuada"

Y posteriormente la Orden de 20 de Enero de 2.006 que dándose cuenta del caos creado trata de tranquilizar al ciudadano diciendo que en relación a las viviendas calificadas con anterioridad a 1.992 basta el requisito de la comunicación a la Junta para que se pueda autorizar la compraventa y que en relación con las calificadas con anterioridad a 1.998 solo se ejercitará el retracto en caso de que se incumplan en la comunicación las condiciones exigidas por la ley.
El carácter retroactivo de la norma viene patrocinado por aquellos que configuran el derecho de tanteo y retracto como un límite ordinario del dominio que lo delimita adecuadamente con arreglo a su función social y no como sancionador de derechos individuales, ya que el propietario puede seguir transmitiendo su finca con arreglo a las condiciones anteriores (módulo que determina los precios máximos de venta), que la retroactividad prohibida es la que afecta a hechos ya verificados con anterioridad y que las expectativas no están protegidas por la irretroactividad.
La duda es si la interpretación de la expresión vivienda protegida que utiliza el Art 12 se refiere al concepto de vivienda protegida del Art 1 ( y por lo tanto afecta a todas las viviendas protegidas) o se refiere exclusivamente a las viviendas que tengan el carácter de protegidas pero en base a actuaciones que se produzcan después de la entrada en vigor de la norma.
No hay ninguna disposición transitoria en el texto legal y la regla general en nuestro derecho es la irretroactividad (Art 2.3 del código civil) y para que haya cualquier clase de retroactividad es necesario que la norma lo determine. Y el fundamento de la retroactividad (aun la de grado medio) es la de evitar la imposibilidad de desenvolvimiento de las instituciones jurídicas. La legislación de viviendas protegidas puede seguir existiendo sin necesidad de acudir al mecanismo de la retroactividad.
El concepto amplio de vivienda protegida del Art 1 de la ley no es acogido por la propia administración y así la instrucción citada dice que dichas viviendas siguen siendo protegidas, pero no se aplica el régimen de restricciones por que el RD 727/1993 liberalizó su precio de venta.
Los 2 párrafos del Art 12.1 hacen referencia a la expresión vivienda protegida, y nadie duda en la no aplicación retroactiva de la indisponibilidad de la vivienda durante el plazo de diez años desde la formalización de la adquisición, ya que esta indisponibilidad es claramente contraria al Art 9.3 de la Constitución que sanciona la irretroactividad de las disposiciones sancionadotas no favorables o restrictivas de derechos individuales. Y por lo tanto al mismo concepto de vivienda protegida debe corresponder el mismo concepto de no retroactividad al regular el legislador ambas restricciones en el mismo lugar.

Ámbito jurídico de aplicación de la norma. El legislador no usa la palabra enajenación, sino la palabra transmisión, lo que quiere decir que los actos de gravamen sobre tales fincas (fundamentalmente la obtención de créditos a través de la hipoteca de tales fincas) serán libres, y por lo tanto lo que estudiamos son una serie de supuestos jurídicos, bastante frecuentes en la práctica, fundados por regla general en consecuencias derivadas de la modificación de la situación personal de los titulares de viviendas protegidas, y entre los que situamos los siguientes negocios jurídicos:
a).- La liquidación de sociedades conyugales.- Y en consecuencia la adjudicación de la vivienda a uno de los cónyuges cuando los mismos sean titulares con carácter ganancial de la misma. Entiendo que no es un acto de transmisión sino de transformación de la comunidad germánica sobre la totalidad de un patrimonio en derecho de propiedad sobre bienes concretos y por lo tanto ni hay derecho de adquisición preferente ni indisponibilidad durante 10 años desde la fecha de adquisición y por lo tanto ni los notarios al autorizar ni los registradores al inscribir pueden exigir la práctica de las notificaciones a las que se refiere el artículo 12 de la ley.
b).- la aportación de bienes a la sociedad conyugal.- Es el supuesto clásico de matrimonio posterior a la adjudicación de la vivienda y que como consecuencia de que ambos cónyuges contribuyen al pago del préstamo hipotecario convienen que el bien tenga carácter ganancial. Tampoco se aplican las restricciones porque no es una acto de transmisión (la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica para adquirir bienes) y porque al tratarse de vivienda habitual hace que la alteración del carácter privativo en ganancial opere ope legis por aplicación del Artículo 1.357 in fine al menos en la proporción de pago de préstamo que se amortice durante la vigencia de la sociedad conyugal.
c).- la extinción del condominio.- Es la figura que se utiliza como sustituta de la liquidación de la sociedad conyugal en los supuestos cada vez más frecuentes de parejas de hecho que terminan su relación y respecto a los cuales no existe sociedad conyugal para la cual es presupuesto necesario la existencia de matrimonio. Aquí hay una forma especial de transformación de la comunidad romana (aplicación del artículo 1.062 del código civil al que remite el 406 del mismo texto legal) en propiedad ordinaria sobre un bien concreto.
d).- La venta de cuota indivisa de vivienda protegida.- Es el supuesto más controvertido, aunque en realidad es el sustituto de la aportación de bienes a la sociedad conyugal cuando nos encontramos en la situación de pareja de hecho. En todo caso hechas las notificaciones preceptivas a la Administración esta no podría ejercitar el derecho de tanteo porque no podría cumplir la función que justifica su derecho que es la de destinar a vivienda habitual dicha vivienda a favor de otra persona. Y si, no obstante, dicha operación se utiliza en fraude de ley daría lugar a la aplicación del Art 6.4 del código civil.

Ámbito personal de aplicación de la norma. Aquí la pregunta que nos hacemos es si existe derecho de tanteo a favor de la Administración en el caso de que de los ingresos económicos de la persona notificada a la Administración como adquirente de la finca resulte que la misma cumple los requisitos exigidos por el régimen aplicable a dicha vivienda para ser adjudicatario de la misma.
¿El ius eleccionis de la Administración es preferente al ius eleccionis del propietario de la finca? La respuesta positiva podría apoyarse en la remisión que el párrafo 8 del Art 12 hace al Artículo 3 de la ley de los cuales se deduce el derecho de la administración a designar la persona que se subrogará en los derechos del adquirente y que dicha subrogación se basará en los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, requisitos que se infringirían si el adjudicatario es fijado por el propietario transmitente.
Sin embargo entiendo que esto es una limitación innecesaria de los derechos del propietario y que podría infringir el principio constitucional que sanciona la arbitrariedad de los poderes públicos (Art 9 in fine de la Constitución), y que por lo tanto si al adquirente presentado por el propietario tiene las mismas condiciones exigidas para ser adjudicatario la administración no podrá cambiar dicho adjudicatario.

Ámbito real de aplicación de la norma. El Art 12 de la ley dice que las obligaciones que impone el precepto son aplicables, sencillamente, a las viviendas protegidas.
Esto hay que complementarlo con la definición de vivienda protegida que proporciona el Art 1 de la ley que las define en sentido amplio como las que cumplan las condiciones de uso, destino, calidad, precio de venta o alquiler y, en su caso, superficie y diseño, establecidas en esta ley y en las demás que resulten de aplicación y sean calificadas como tales por la Consejería competente en materia de vivienda.
La primera conclusión por lo tanto debería ser que las calificadas como tales por la Administración central no tendrían que someterse a los preceptos de la ley y por ende a las restricciones que estamos estudiando.
Sin embargo si consideramos que uno de los beneficios que reciben las viviendas protegidas es la exención en el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, todas las viviendas obtienen beneficios de la Junta al ser éste un tributo cedido a las Comunidades autónomas y además la Comunidad autónoma se subrogó en la posición jurídica del Estado en materia de vivienda protegida por el Decreto de Transferencia 3481/1983 de 28 de Diciembre.
Por otra parte son viviendas protegidas todas aquellas que hayan obtenido alguna ayuda de la Junta para su adquisición o rehabilitación, lo cual plantea el problema al Notario de conocer en el momento del otorgamiento si dicha vivienda tiene o no el carácter de protegida y por lo tanto deberá incluirse en el otorgamiento de escrituras de venta de viviendas la manifestación del vendedor de que dicha finca no tiene el carácter de protegida a modo semejante de la actuación notarial en materia de domicilio habitual.

"Los compradores de viviendas protegidas no podrán transmitirlas inter-vivos ni ceder su uso por ningún título, durante un plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición"

Terminamos con dos menciones, la primera referente a la venta de finca arrendada. Aquí sencillamente nos planteamos la discusión de la preferencia entre retrayentes, si hay que concedérsela al inquilino de la vivienda o si hay que atribuírsela a la Junta de Andalucía, evidentemente siempre que sea un inquilinato permitido por el régimen de la vivienda. A falta de fundamento habrá que utilizar la regla general de "prior tempore potior iure" y si el inquilinato es anterior a la entrada en vigor de la ley deberá ser preferido al derecho de la administración y viceversa. Y en este segundo caso sencillamente si el inquilino reúne las condiciones exigidas por la ley (límite de ingresos, destino a vivienda habitual y carencia de otra vivienda) nunca podrá ejercer la Administración el derecho de tanteo a favor de otro tercero so pena de caer en el pecado de arbitrariedad.
Y Finalmente, hay que hacer referencia a la figura de la descalificación, institución que en un principio era de carácter voluntario para el propietario (procediendo a devolver las ayudas y beneficios recibidos) y que en la actualidad es una potestad de la Administración que implica que solo procederá la descalificación por razones de movilidad laboral, necesidades familiares o cualquier otra que sea justificada.
Pero, ¿La vivienda descalificada se somete a las restricciones de la presente ley?. Si partimos de la base y fundamento de lo que se trata de evitar con las limitaciones de esta ley es el enriquecimiento del propietario la respuesta debe ser positiva, pero salvo opinión mejor fundada, la consecuencia jurídica de la descalificación es la incorporación de dichas viviendas al mercado libre y por lo tanto su sometimiento a las reglas del libre mercado y la autonomía de la voluntad.