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REVISTAN69-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 69
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2016

Por: FRANCISCO SOSA WAGNER
Catedrático de Derecho Administrativo y autor del libro La independencia del juez: ¿una fábula? Un relato escrito para personas curiosas y legas, La Esfera de los Libros, 2016

PROPUESTAS PARA UNA ESPAÑA MEJOR

El debate sobre la independencia judicial se suele centrar en los medios de comunicación o en las tertulias televisivas y radiofónicas en la composición del Consejo General del Poder Judicial, es decir, en discutir si su elección ha de atribuirse a los galgos (las asociaciones judiciales) o a los podencos (los partidos políticos representados en el Parlamento). Este modo de razonar es, a mi entender, una forma muy eficaz de marrar el tiro. De disparar hacia el objetivo equivocado. 
Y ello, ante todo, porque este sistema de autogobierno corporativo no forma parte obligada del guión de un Estado de Derecho y la prueba es que Alemania, los Estados Unidos, Gran Bretaña o los países escandinavos -entre otros- carecen de él. El modelo que probablemente tuvieron en la mente los padres constituyentes fue el italiano o el francés pero lo cierto es que el precedente hispano de autogobierno de los jueces se debe a Primo de Rivera quien creó una “Junta organizadora del Poder judicial” constituida por magistrados y fiscales elegidos por sus compañeros y encargada de formular propuestas vinculantes para el Gobierno sobre nombramientos, ascensos, traslados etc. “Confiamos -decía con el desparpajo propio del jacarandoso general la Exposición de motivos- a la propia magistratura su depuración, su reforma y su régimen porque estamos seguros de ella misma, pero alejándola de toda intervención política, de todo aquello que ha perturbado su vida”. Bueno es recordar que reciente estaba la instauración de esta fórmula de gobierno corporativo de los jueces en la Constitución mexicana de Querétaro (1917) que incluso prohibió la existencia de un Ministerio de Justicia.

 "Desde las Cortes de Cádiz hasta hoy el intento de construir un Poder Judicial independiente y con mayúsculas es anhelo que la Historia nunca ha recompensado"

Llegamos a creer en mi generación que, con el Consejo del Poder Judicial de nuestra actual democracia, habíamos logrado el rien ne va plus de autogobierno judicial. Nadie imaginaba en los años setenta del siglo XX, cuando se cocinaba, en medio de ardores “progresistas” y excesos teológico-constitucionales, el citado Consejo, que la sombra del general Primo de Rivera -y de la revolución mexicana- se proyectaba sobre los trabajos de la democracia española de finales del siglo XX.
Huyamos pues de estas grandes construcciones sobre todo si se tiene en cuenta que desde las Cortes de Cádiz hasta hoy el intento de construir un Poder Judicial independiente y con mayúsculas es anhelo que la Historia nunca ha recompensado. Ni un solo minuto ha habido desde 1812 hasta hoy de Poder Judicial independiente. Si esto es así, debemos pensar que quizás se trata de un empeño imposible en términos constitucionales.
Por eso, quienes conocemos la asenderada historia de ese Poder Judicial rimbombante, su manipulación constante y su degradación a lo largo de todo el siglo XIX, preferimos acogernos a una zona más templada, modesta y hacedera. Y, por esta vía, propongo que nos metamos en la cabeza que lo importante no es ese inencontrable Poder Judicial independiente sino que los jueces individualmente considerados -el de Benavente, el de Córdoba, el del Tribunal Supremo o el de la Audiencia Nacional- sean independientes. Y para conseguirlo la receta es clara: pruebas públicas de ingreso, especialización como jurista (mercantil, laboral, menores, contencioso ...), carrera asegurada sin sobresaltos ni trampas, trabajo razonablemente valorado, sueldo digno, jubilación asimismo reglada.
Con otras palabras: un estatuto jurídico del juez regido en todo por el principio de legalidad, alejado de componendas políticas y asociativas.
Una guinda inexcusable hay que poner para alejar el ejercicio de la función jurisdiccional de toda sospecha: sabemos que el ascenso a las alturas judiciales a veces no es el final sino el comienzo de otra carrera, ahora la política, si el juez se porta bien y complace a los partidos que pueden promocionarle aquí o allá: a magistrado del Tribunal Constitucional, a ministro, a consejero de Estado, a diputado... Aplastada aquélla renace ésta con todo su cortejo de pequeños o grandes privilegios y prebendas, en todo caso, con el disfrute de una parcela del poder y el beneficio del glamour social. Me abstengo de poner nombres que son conocidos por quienes leen esta Revista. Tal generosidad de la legislación española permite a un juez estar ayer en la sala tercera del Tribunal Supremo, hoy en el Congreso de los Diputados y mañana volver a vestir las puñetas y a “decir el Derecho” con la cara de quien no ha roto nunca un plato. Son saltos acrobáticos que no dejan huella alguna en el juez que los practica por muy desmañado que sea para tales habilidades.

II
Dicho esto, conviene recordar una gozosa realidad y es la de que en España la vida de la inmensa mayoría de los jueces -algo más de cinco mil- se acoge a reglas objetivas y previsibles y no está afectada por los ejercicios circenses descritos.
¿Por qué es entonces tan ruidosa la denuncia de la politización de la justicia? La respuesta es preciso encontrarla en el siguiente dato: la élite judicial escapa en parte a esas reglas objetivas y predecibles al intervenir en el nombramiento de sus componentes instancias que participan de la sustancia político-asociativa. Son los de magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de salas de ese mismo Tribunal, presidentes de la Audiencia Nacional y de sus salas, presidentes de Tribunales Superiores de Justicia y asímismo de sus salas, en fin, presidentes de Audiencias y magistrados de las salas de lo civil y criminal competentes para las causas que afectan a los aforados.

"La receta es clara: pruebas públicas de ingreso, especialización como jurista (mercantil, laboral, menores, contencioso...), carrera asegurada sin sobresaltos ni trampas, trabajo razonablemente valorado, sueldo digno, jubilación asimismo reglada"

Tales cargos son nombrados por el Consejo General del Poder Judicial de forma discrecional y con la mediación activa de dos asociaciones judiciales. Pero como esta práctica encaja mal en un Estado de Derecho, ha sido el Tribunal Supremo el encargado de recortar las alas del Consejo obligándole a motivar sus decisiones (así, entre otras, sentencia de 11 de noviembre de 2014). Pues bien mi tesis es que, si el Tribunal Supremo sigue transitando este camino, lo que es previsible, se llegará a nombramientos reglados, es decir, se acabará descubriendo el mediterráneo del concurso. Y esto es lo justo porque el juez -cubierto de canas y ahíto de trienios- que aspira a estos cargos distinguidos no se merece la humillación que supone una negociación ruborosa en el seno del Consejo, epicentro de pugnas políticas y de pactos embolismáticos entre las asociaciones judiciales.
Ahora bien, si de resolver concursos se trata ¿se necesita un organismo tan costoso como el Consejo General del Poder Judicial? ¿O podríamos conformarnos con un organigrama más humilde ya que las demás funciones del Consejo tampoco aciertan a justificar tanto alarde organizativo? ¿Qué hacer por consiguiente con él?
Una solución radical consistiría en suprimirlo si hubiera una reforma constitucional que, en este punto, es muy fácil de llevar a cabo pues se haría con el mismo procedimiento con el que se hizo la del verano de 2011 (recuérdese: acuerdo Gobierno del PSOE y PP) para introducir la estabilidad presupuestaria. Devolveríamos al Ministerio de Justicia lo que el Consejo se llevó con bellas promesas de separación de poderes e independencia judicial como esos novios que conquistan a una joven cándida con artificios engañosos que olvidan en cuanto consiguen sus torpes propósitos.
Esta solución que califico de radical no debe descartarse porque un Consejo de estas características ya he adelantado que no forma parte de las exigencias del guión de la división de poderes. Añado ahora que, si nos acercamos a Alemania, en ella el peso de los ministros de Justicia (federal y federados) es determinante en la “Administración de Justicia” (que no Poder Judicial) pues son competentes a la hora de los nombramientos o de inspeccionar el funcionamiento de los tribunales y, en parte, a la hora de sancionar a los jueces tras un expediente disciplinario.
Es decir, se puede buscar un sistema confiado a funcionarios que provean los puestos judiciales de acuerdo con baremos objetivos -el tradicional concurso- e inspeccionen y sancionen, sometidos obviamente al control de los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa, que tendrían la última palabra.

"¿Se necesita un organismo tan costoso como el Consejo General del Poder Judicial? ¿O podríamos conformarnos con un organigrama más humilde ya que las demás funciones del Consejo tampoco aciertan a justificar tanto alarde organizativo?"

Pero hay otra razón poderosa para sostener el carácter superfluo del Consejo: las últimas reformas que le han afectado han estado destinadas a rebajar su perfil político en beneficio del simplemente administrativo y alojarlo más acusadamente en la órbita del Ministerio de Justicia. El Consejo es así cada vez más un departamento ministerial y su presidente un ministro con otro nombre.
Si por escrúpulos no queremos llegar hasta la extirpación ni a otras formas de cirugía invasiva, echemos mano de la cirugía estética.
Podría consistir el quirófano en un sencillo implante: la atribución sin más de sus competencias al presidente del Tribunal Supremo a quien se dotaría de una oficina que se encargaría de la política de personal y de nombramientos (suprimidos los discrecionales, tal como estoy defendiendo) más los servicios de inspección y los disciplinarios.
Analicemos otra opción que podría contemplarse sin cambio constitucional.
A lo largo de varios decenios se ha reformado el modo de elegir sus vocales: en tantas ocasiones como cambios políticos han desfilado ante nuestros ojos. En la actualidad, para figurar entre los doce miembros “judiciales”, cualquier juez puede presentar su candidatura aportando el aval de veinticinco miembros de la carrera judicial o el de una asociación judicial. Al final se ha de seleccionar por los jueces el triple de los puestos a cubrir. Cuando se ha comprobado la regularidad de todas estas candidaturas, se envían a los presidentes de las Cámaras para que éstas elijan por mayoría de tres quintos de sus miembros.
Este es el momento en el que se levanta el telón de las intrigas de suerte que puede decirse que en el seno del Consejo y, a lo largo de su vida, se han reflejado como en un espejo bien bruñido las imágenes de quienes han dominado la escena española los últimos cuarenta años: PP y PSOE más la ayuda desinteresada de CiU y PNV.
Pues bien, lo que propongo es que la selección, una vez comprobada la regularidad de las candidaturas y establecida una comparecencia de los candidatos en sede parlamentaria, se haga mediante sorteo. Se rescataría así un sistema que tiene ilustres precedentes en la historia de la democracia, que fue alabado por Montesquieu en las primeras páginas de su obra inmortal y que es objeto de debate en Europa e incluso de iniciativas parlamentarias porque en Italia circuló por el Senado una destinada a introducirlo para designar precisamente a los miembros del órgano de gobierno de los jueces (similar al nuestro). Y lo mismo ocurrió en Francia.
Análogo sistema se podría emplear en relación con los ocho juristas “de reconocido prestigio”.
Como puede sonar extravagante, recordemos que, cuando el turista visita en Atenas el museo del Ágora, se encuentra con un curioso artilugio que lleva el nombre de kleroterion, una máquina que servía para elegir a sorteo a determinados cargos públicos. Hoy son muchos los ensayistas que están dándole vueltas al magín y que nos proponen, en libros y artículos, fórmulas correctoras de los vicios que corroen el edificio democrático.
El hecho de que la democracia sea hoy solo la representativa y, ésta a su vez, la vinculada a los procesos electorales es el resultado de una evolución histórica. De ahí la oportunidad de rescatar, mirando hacia atrás, desde los renglones lejanos de la Antigüedad clásica, un mecanismo tan simple como el sorteo para seleccionar algunos cargos públicos enriqueciendo así la caja de herramientas de la política contemporánea.
Pues bien, el espacio donde este sistema del sorteo puede revelarse muy fecundo y un buen antídoto contra los riesgos del clientelismo partidista y de la corrupción es en organizaciones como esta del Poder Judicial en los términos -medidos- apuntados (no sería nuevo: ya se conoce por ejemplo a la hora de seleccionar los miembros del jurado que han de conocer de delitos relevantes).
Porque se convendrá conmigo que, garantizada la idoneidad de todos los candidatos, es indiferente la persona concreta que sea designada. Y el azar le proporciona la ventaja de poder ejercer su función en perfectas condiciones de independencia y por tanto libre de compromiso adquirido -explícito o implícito- con “dedo” alguno. Sustituyendo la elección por el sorteo, hacer cábalas acerca de las decisiones de estos órganos, en función del origen de cada persona que interviene en una votación, se haría prácticamente imposible.
Y otra ventaja relevante: para este empeño no necesitamos más que retocar unos Reglamentos, los de las Cámaras. La Constitución quedaría ajena a este trasiego.

"Estamos ante la oportunidad de rescatar, mirando hacia atrás, desde los renglones lejanos de la Antigüedad clásica, un mecanismo tan simple como el sorteo para seleccionar algunos cargos públicos enriqueciendo así la caja de herramientas de la política contemporánea"

III
Asegurar la independencia exige asimismo la predeterminación del juez. Tal predeterminación se ve afectada porque los turnos para la composición y funcionamiento de las salas y secciones así como la asignación de ponencias que deben turnar los magistrados es competencia de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores que representan ese lugar donde se dan la mano los componentes judiciales y los políticos/asociativos. Aunque el funcionamiento suele ser correcto, también hemos oído mucho ruido reciente con este asunto.
En mal lugar queda la predeterminación cuando advertimos los privilegios de que disfrutan los aforados, es decir, las personas que por su cargo (o, a veces, profesión) son juzgados por un juez o tribunal distinto al que correspondería a un ciudadano en circunstancias normales. En España son muchos los beneficiarios de este privilegio. 
La existencia de estos aforados es la prueba del nueve de la politización de la élite judicial: si, quien puede, huye de su “juez natural” para refugiarse en el Tribunal Supremo es que algo suena de forma rechinante porque nadie podrá explicar las diferencias que existen entre la justicia administrada por un magistrado de la Audiencia de Zamora y la de su colega del Tribunal Supremo. 
Ítem más: los Parlamentos de las Comunidades Autónomas pueden designar un magistrado, seleccionado entre profesionales pero por los partidos políticos sin pudor alguno, para conocer de las causas contra los aforados: dicho en plata, las causas que puedan abrirse contra los políticos más destacados de las Comunidades Autónomas.

"Si suprimimos los nombramientos discrecionales, las puertas giratorias entre justicia y política, y los nombramientos de magistrados por los parlamentos regionales habremos avanzado de forma sustancial en la lucha por la independencia judicial. Y para ello no se necesitan reformas constitucionales"

 IV
Conclusión: si suprimimos los nombramientos discrecionales, las puertas giratorias entre justicia y política, y los nombramientos de magistrados por los parlamentos regionales habremos avanzado de forma sustancial en la lucha por la independencia judicial. Y para ello no se necesitan reformas constitucionales. 
Conozco la gravedad de los males y por ello he querido aventurar fórmulas polémicas que podrían ayudar a enmendar tanto yerro. Las propongo con humildad, sabedor como soy de que existen otras muchas que contribuirían al mismo fin, ad rivum eumdem, como dirían los clásicos. Pero un signo de honestidad es decir las cosas en las que uno cree y hacerlo con valentía. Fue Shakespeare quien dejó escrito en su Julio César que “los cobardes mueren mucho antes de su muerte”. Los mata precisamente su forma medrosa de caminar por el mundo.
Si con esta forma de razonar logro que las opiniones acerca de los jueces y los tribunales se basen en conocimientos más precisos me daré por remunerado. 
Porque estoy convencido de que no será posible renovar la Justicia ni ninguna otra institución de nuestra convivencia si no se traban con criterios bien estribados los discursos de quienes en ellos participamos. Salir del pozo de los tópicos y sumergirnos en aguas revueltas donde sea complicado el braceo es un presupuesto inexcusable para comprender la dimensión -siempre honda y complicada- de los problemas que nos rodean.

Palabras clave: Juez, Independencia judicial, Consejo General del Poder Judicial.
Keywords: Judge, Judicial independence, General Council of the Judiciary.

Resumen

En la actualidad la élite judicial española escapa en parte a las reglas objetivas y predecibles en los nombramientos de sus componentes al intervenir en los mismos instancias que participan de la sustancia político-asociativa. Son los de magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de salas de ese mismo Tribunal, presidentes de la Audiencia Nacional y de sus salas, presidentes de Tribunales Superiores de Justicia y asímismo de sus salas, en fin, presidentes de Audiencias y magistrados de las salas de lo civil y criminal competentes para las causas que afectan a los aforados. 
El autor plantea una novedosa propuesta para apuntalar la independencia judicial en la composición del Consejo General del Poder Judicial, basada en que la selección de sus vocales, una vez comprobada la regularidad de las candidaturas y establecida una comparecencia de los candidatos en sede parlamentaria, se haga mediante sorteo.

Abstract

At present the Spanish judicial elite refers in part to the objective and predictable rules in the appointment of its members at the same time as the substantive political-associative rules. They are the rules of the judges of the Supreme Court, Presidents of the chambers the same court, Presidents of the National Court and its chambers, Presidents of Higher Courts and likewise of its chambers, finally, Presidents of Courts and magistrates chambers (civil and criminal jurisdiction) to the causes that affect the position.
The author puts forward a new proposal to bolster judicial independence in the composition of the General Council of the Judiciary, based on the selection of its members, after verifying candidacy and establishing an appearance of candidates in parliamentary headquarters, made by random selection.

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