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REVISTAN69-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 69
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2016

Por: ALFONSO ORTEGA GIMÉNEZ
alfonso.ortega@umh.es
Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche

El disponer en tu puesto de trabajo de un ordenador con conexión a Internet es, para algunos trabajadores, una “tentación”. Se acaba consultando el correo electrónico personal, chateando, navegando por webs de ocio, leyendo en periódico en versión digital, consultando la cartelera, el resultado del horóscopo e incluso llenando el carro de la compra “virtual”; y, todo ello, en horario laboral y utilizando los medios y herramientas puestos a su disposición por el empresario.
Cuatro de cada diez internautas se conectan a la red desde su puesto de trabajo. El horario más frecuente de navegación se da entre las ocho de la mañana y las tres de la tarde (el 35,8% del total). Entre las actividades más comunes que realizan se hallan la búsqueda de información general (39,7%), seguida de la consulta del correo electrónico (37,4%) y la consulta de noticias de actualidad (6,8%), según el Estudio General de Internet (EGI). Según Optenet, firma especializada en el filtraje de contenidos on-line, el 49% de las consultas en horario laboral son ajenas a su actividad profesional. Y otro estudio de la consultora Domeus señala que el 74% de los trabajadores que disponen de e-mail en su puesto laboral lo utiliza para comunicaciones personales. El estudio de Domeus señala también que la mayoría de los empleados (91,1%) defiende su derecho al uso privado del correo de la empresa, aunque admiten que se debe realizar “con moderación”.
El uso irracional de los medios informáticos por parte de los trabajadores implica que la productividad del trabajador baja y, en consecuencia, la de la empresa baja también, produciéndose un incumplimiento contractual por parte del trabajador, como consecuencia de su disminución deliberada y reiterada en su rendimiento. El empresario, ante este abuso, ha respondido, con mayor o menor acierto, utilizando programas informáticos de espionaje laboral -programas informáticos de monitorización-, sancionando a aquellos trabajadores que usan los medios informáticos puestos a su disposición de una forma indebida.

"Cuatro de cada diez internautas se conectan a la red desde su puesto de trabajo"

El impacto de las nuevas tecnologías no se ha traducido en una nueva legislación, específicamente laboral destinada a disciplinar las particularidades que el uso y control de herramientas laborales como los programas de gestión de correo electrónico, la revisión de los ordenadores o el uso de programas de navegación a través de Internet. El ordenamiento jurídico laboral actualmente vigente no ha dado respuesta a los problemas jurídicos que esta relación “amor-odio” entre el empresario y el trabajador plantea el uso y control de los medios informáticos en la empresa. Así pues, como veremos, continúan aplicándose los preceptos dedicados a disciplinar el control del empresario en el entorno laboral (los arts. 20.3 y 18 del nuestro Estatuto de los Trabajadores).
Europa está dividida ante el tema de la inviolabilidad del correo electrónico de los trabajadores y así, mientras el Reino Unido ya ha legislado en contra, Francia y Alemania están a favor de proteger el email de los trabajadores. En EEUU, por su parte, un Proyecto de Ley podría obligar a las empresas a notificar a sus empleados si espían su correo electrónico. Pese a existir un amplio debate al respecto, el vacío normativo que la caracteriza es común a la mayoría de los países de nuestro entorno.
La aparición de las nuevas tecnologías informáticas y el posible uso privado por parte de los empleados de medios electrónicos como emails o Internet, todo ello unido al nuevo enfoque de la legislación sobre riesgos laborales que hace hincapié en la prevención global de enfermedades, y que por tanto obliga al empresario a estar más pendiente de la salud de sus trabajadores, realizando periódicamente en algunos casos reconocimientos médicos, hace que surja una seria amenaza para la intimidad de los trabajadores en el centro de trabajo, por lo que se hace necesario encontrar un punto de equilibrio entre el derecho irrenunciable a la intimidad de los trabajadores por un lado, y la facultad empresarial de vigilancia sobre el trabajo de sus empleados por otro.
A pesar de que es cierto que, en ocasiones, el secreto de las comunicaciones puede chocar con la potestad de vigilancia y control del empresario, eso no justifica la injerencia sin ningún tipo de control, sin que quepa alegar que es relevante a estos efectos a quien corresponde la propiedad del ordenador desde el que se enviaron los mensajes, ya que el derecho fundamental del trabajador no está subordinado a la propiedad por el individuo que realiza la comunicación del medio que utiliza. Sea cual sea la respuesta a esta cuestión específica de las relaciones laborales lo que no cabe negar hoy día es que el correo electrónico está también incluido entre las comunicaciones a que se refiere el artículo 18.3 de la CE. En consecuencia, el principio del secreto de las comunicaciones para los correos electrónicos está claro, y por tanto la protección, por esta vía, de los datos de carácter personal que podrían figurar en ellos, por lo que se debe garantizar al usuario que sus datos personales que figuran en los correos electrónicos serán protegidos al mismo título que el correo postal.
La posibilidad de fiscalizar por parte de la empresa la utilización del correo electrónico de sus empleados habría de revestirse además de determinados límites, cautelas y garantías:
a) En primer lugar, los eventuales controles en ningún caso pueden resultar infundados, discriminatorios o vejatorios. Debe siempre existir una causa justificada para la utilización de estos medios de control, pero además los criterios de selección de los trabajadores a controlar no pueden ser contrarios al principio de igualdad (por ejemplo, los trabajadores afiliados a un determinado sindicato), ni resultar tampoco arbitrarios, de suerte que cuando la instalación de estos programas de seguimiento y monitorización no sea sistemática para todas las comunicaciones o transacciones realizadas deberán incluirse criterios de aleatoriedad o fundamentarse en razones objetivas como el acceso a informaciones confidenciales por parte de determinados trabajadores.
b) En segundo lugar, dada la enorme potencialidad de la vigilancia informática y para evitar que el trabajador se vea sometido a una presión insoportable, los controles a realizar deben ser lo menos incisivos posible, recurriendo para ello a las aplicaciones informáticas ad hoc.

"El uso irracional de los medios informáticos por parte de los trabajadores implica que la productividad del trabajador baja y, en consecuencia, la de la empresa baja también, produciéndose un incumplimiento contractual por parte del trabajador, como consecuencia de su disminución deliberada y reiterada en su rendimiento"

c) En tercer lugar, en la medida en que la monitorización de los accesos a Internet o el almacenamiento de los correos electrónicos laborales generan un registro de datos personales, dichos controles quedan como es obvio sujetos a las previsiones de la LOPD. El trabajador tiene derecho a acceder a los datos personales que le conciernen tratados por su empleador y cuando proceda a la rectificación, la suspensión o bloqueo de los datos. Además de que la facultad empresarial de fiscalizar el uso del correo electrónico no comprende, por supuesto, la publicación o difusión de los correos controlados, ni la conservación de los mismos más allá del tiempo estrictamente necesario para realizar las comprobaciones oportunas.
d) En cuarto lugar, si para controlar el uso que un determinado trabajador realiza de las TIC se debiera efectuar un registro de su ordenador no estaría de más adoptar las garantías establecidas en el apartado tercero del artículo 18 ET referido al registro sobre la persona, taquilla y efectos particulares del trabajador, esto es, deben existir fundados motivos para realizarlo, y contar con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa.
e) En quinto lugar, elementales exigencias de seguridad jurídica reclaman que la implantación de un sistema de control de la utilización de cualquier medio de comunicación electrónica en la empresa incluya un sistema de identificación fiable de todos los usuarios del mismo. La manipulación de los dispositivos informáticos es muy fácil y el hecho de que una dirección de correo electrónica aparezca como emisora de un correo no implica que el sujeto titular de dicha dirección sea necesariamente el remitente.
f) En sexto lugar, se hace necesaria la intervención de la representación colectiva en la adopción de los medios de control en garantía de los sistemas de comunicación dispuestos por el empresario.
En definitiva, debemos apostar por la elaboración de un código de conducta que regulase expresamente la utilización del correo electrónico exclusivamente como herramienta de trabajo, prohibiendo su uso extralaboral. Este código de conducta no debe suscribirse con valor o forma contractual, sino que se debe fundamentar como las instrucciones que el empresario le da a sus trabajadores. El código de conducta debe cumplirse realmente, no debiendo existir tolerancia empresarial frente a su incumplimiento (= “tolerancia 0”), haciendo, periódicamente, recordatorios de su vigencia y efectividad, así como, haciendo comprobaciones periódicas y aleatorias de la utilización del correo electrónico.

Palabras clave: Correo electrónico, Empleados, Notaría, Protección de datos de carácter personal, Control empresarial.
Keywords: Email, Employees, Notary, Protection of personal data, Corporate control.

(1) Bibliografía consultada
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Resumen

El uso irracional de los medios informáticos por parte de los empleados de las Notarías implica que la productividad del trabajador baja y, en consecuencia, la de la empresa (la de la Notaría) baja también, produciéndose un incumplimiento contractual por parte del empleado, como consecuencia de su disminución deliberada y reiterada en su rendimiento. El Notario, hoy día, se ve obligado a ejercer un control y una vigilancia sobre sus empleados. Por el contrario, los trabajadores (los empleados de las Notarías) se muestran recelosos ante el ejercicio de ese control, lo aceptan con reticencias, tratando de proteger su intimidad.

Abstract

The irrational use of information technology by employees of Notaries causes a reduction in the productivity of a worker and therefore the business (the Notary) resulting in a breach of contract by the employee as a result of its deliberate and repeated decrease in performance.  Nowadays the notary is obliged to exercise control and supervision over their employees.  Conversely workers (rmployees of Notaries) are reluctant to accept the exercise of this control, trying to protect their privacy.

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