Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
Por: CONCEPCIÓN PILAR BARRIO DEL OLMO
Notario de Madrid


JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

La atribución de competencias para el desempeño de actuaciones tradicionalmente incluidas en el ámbito de la jurisdicción voluntaria ha sido una aspiración antigua del Notariado, pretensión siempre unida a que dicho reconocimiento lo sea de acuerdo con la propia naturaleza de la función notarial, y ponderando el beneficio que en cada caso concreto pueda reportar para los ciudadanos.

En el año 2015 se nos atribuyeron a los notarios nuevas competencias en materias de jurisdicción voluntaria, en especial en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria [en adelante, LJV], pero no exclusivamente. No debemos olvidar la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo; la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España; incluso antes, en el año 2014, la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima; y, todo ello, sin mencionar Reglamentos comunitarios, algunos de indudable calado, como el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, que incide de manera importantísima en la función notarial.

“La enumeración de competencias contenida en la LJV no es exhaustiva”

Mucho antes, la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, nos atribuyó la competencia para la declaración de herederos abintestato, pero solo en la línea recta y entre cónyuges; y en el año 1982, el Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre, por el que se reforman determinados artículos del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, como consecuencia de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificó el artículo 82 RH y reguló el acta de notoriedad como medio para determinar los sustitutos en las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente (vid. art. 82.3 RH).
Vemos, por tanto, que la enumeración de competencias contenida en la LJV no es exhaustiva, y esto sin mencionar las reguladas en los derechos forales, entre otras, el inventario para hacer uso del correspondiente beneficio en la aceptación de la herencia regulado en el derecho catalán, o el procedimiento ante notario para la partición de herencia regulado en la Compilación gallega.
La LJV regula “los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales” (ex art. 1.1. LJV) y declara el apartado X, párrafos 1 y 2, del Preámbulo que “El criterio que se sigue es, por razones de sistemática legislativa, el de extraer de su articulado la regulación de todos aquellos expedientes cuya tramitación se mantiene fuera de la Administración de Justicia, con la consecuencia de que tan sólo se regularán en su seno los actos de la competencia del Juez o del Secretario judicial [léase letrado de la Administración de Justicia] (1).
Por su lado, los expedientes encargados a notarios y a registradores se regulan respectivamente en la legislación notarial e hipotecaria”.
De tal manera que cabe plantearse si las competencias reguladas en la LJV tienen o no el carácter de numerus clausus.
El artículo 1.2 del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria establecía que: “Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta ley a todos aquellos que, estando legalmente previstos, requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. Sin embargo, conforme a las enmiendas 245 (2) y 576 (3), con idéntica justificación ambas (4), introducidas en el Senado (5), se suprimió la exigencia de que los expedientes de jurisdicción voluntaria sean solo los previstos legalmente, aunque tal previsión continúa recogida en el Apartado X, párrafo 4, del Preámbulo, con la finalidad, según la justificación de las enmiendas, de que los juzgados y tribunales puedan entender que procede la configuración de un acto de jurisdicción voluntaria, de tal manera que el artículo 1.2 LJV quedó con la siguiente redacción: “Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”.

“Las nuevas atribuciones no tenían carácter tasado, los notarios podemos asumir nuevas competencias aunque no estén previstas en la LJV, siempre que constituyan esencialmente función notarial, ese es el límite”

Por lo tanto, señala BANACLOCHE PALAO, siempre que se plantee una petición que cumpla con los dos requisitos exigidos por el artículo 1.2 LJV, que son la inexistencia de controversia y la necesidad de resolución a cargo de un órgano judicial, estaremos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, y añade que dado que la jurisdicción civil es la residual (art. 9.2 LOPJ) y que la jurisdicción voluntaria es de contornos mucho menos precisos que la contenciosa, cuando el ciudadano quiera realizar una petición a un tribunal u obtener de él un determinado efecto jurídico, sin que exista un contradictor claramente definido, lo normal es que acuda al juez civil articulando su pretensión como un expediente de jurisdicción voluntaria innominado, y señala que casos de este estilo han existido antes de la aprobación de la LJV (6).
En el mismo sentido CALAZA LÓPEZ (S.) considera que la propia LJV, en el segundo apartado de su primer artículo, no cierra, ni blinda, ni bloquea la posible introducción de otros conflictos en su propio ámbito de actuación (7).
Tal regulación implica un cambio en el criterio tradicional consistente en que solo eran expedientes de jurisdicción voluntaria los previstos legalmente.
La doctrina clásica, así GIMENO GAMARRA citando a SATTAy URRUTIA SALAS, señala que no pueden ser objeto de la jurisdicción voluntaria todas las peticiones o actuaciones que se soliciten de los órganos judiciales con tal que no contengan una pretensión contra o frente a otra persona sino que es, además necesario, que exista un precepto legal del cual se deduzca la necesidad de que la actuación que en ella se pide sea realizada y lo sea por el órgano judicial porque la tutela que se presta en la jurisdicción voluntaria no tiene, como en la contenciosa, caracteres generales, es muy difícil, casi imposible, determinar con una fórmula general cuando existe la necesidad o conveniencia de protección de los derechos de los ciudadanos mediante la actuación de un órgano judicial, y mientras en ésta solo se requiere la existencia de un conflicto jurídico entre partes para que el juez esté obligado a actuar a requerimiento de una de ellas, en aquélla solo puede hacerlo en los casos en que expresamente se ordene por la Ley su intervención (8).
En opinión de RODRÍGUEZ ADRADOS convertir en ilimitado el ámbito de la jurisdicción voluntaria puede suponer que concurra con cualesquiera competencias extrajudiciales, además de parecer contradictorio con la finalidad de reducir el excesivo trabajo de los Juzgados (9).

“Es posible pensar en otras nuevas competencias como, por ejemplo, la remoción del contador-partidor dativo por el mismo notario que lo nombró; la adopción de los mayores de edad o menores emancipados y la cancelación de hipotecas sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario”

A nuestro juicio, de conformidad con el artículo 117.4 CE, los Juzgados y Tribunales pueden ejercer otras funciones distintas de la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pero siempre que se cumplan dos requisitos: “que expresamente les sean atribuidas por la Ley” y “en garantía de cualquier derecho”, por tanto, si esas funciones no vienen establecidas por ley deberán ser jurisdiccionales “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (ex art. 117.3 CE), y su competencia corresponderá exclusivamente a jueces y magistrados, no a letrados de la Administración de Justicia respecto de los cuales, además, el artículo 456.6 LOPJ establece que, “cuando así lo prevean las leyes procesales”, tendrán competencia en las siguientes materias: “b) Jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que quepa interponer”.
Pero ¿qué ocurre con las competencias atribuidas a los notarios?, ¿son numerus clausus?
Los artículos 49 y 50 LN que contienen las reglas generales no establecen límite alguno, y a diferencia de la Disposición Final Tercera del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de octubre de 2006 que modificaba el artículo 1 LN, cuya redacción afortunadamente no prosperó, añadiendo que el notario “Igualmente como funcionario público ejercerá aquellas funciones en materia de jurisdicción voluntaria que según la legislación específica se les atribuyan”, la LJV no ha introducido modificación alguna en tal sentido, ni existe en nuestro ordenamiento jurídico precepto alguno que establezca una reserva de Ley, a diferencia del artículo 117.4 CE para los jueces.
La LJV no contiene más que una atribución generalizada, y, en algún supuesto, una regulación general (vid. arts. 6.1, II y 19.3, II LJV), hallándose pendiente un futuro desarrollo reglamentario (disposición adicional quinta LJV).
Las nuevas atribuciones no tenían carácter tasado, los notarios podemos asumir nuevas competencias aunque no estén previstas en la LJV, siempre que constituyan esencialmente función notarial, ese es el límite.
Y así, el Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, modifica el artículo 236 k) del Reglamento Hipotecario, introduce el artículo 236 p), y nos ha atribuido una nueva competencia en la devolución del sobrante consignado en la Caja General de Depósitos en la venta extrajudicial de bienes hipotecados.
Además, es posible pensar en otras nuevas competencias como, por ejemplo:
La remoción del contador-partidor dativo por el mismo notario que lo nombró cuando así lo justifique la falta de conocimiento, pericia profesional o, incluso, disponibilidad del nombrado, y siempre a juicio del notario.
La adopción de los mayores de edad o menores emancipados cuando, tal como establece el artículo 175.2 CC, “inmediatamente antes de la emancipación, hubiese existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año”.
La cancelación de hipotecas no es una nueva competencia notarial, pero si se podría arbitrar un nuevo procedimiento dirigido a tal fin sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario, como ya expuso CAMPO GÜERRI (10).

“Tal posibilidad sería sumamente beneficiosa para comprador y vendedor, evitando costes, acumulación de otorgamientos de escrituras de cancelación de hipotecas, retrasos injustificados e injustificables en los mismos además de la mayor tranquilidad que proporcionaría tanto a la parte vendedora como, especialmente, a la compradora”

Se trata de dar solución a un supuesto muy frecuente en la práctica diaria que consiste en que una persona vende un inmueble gravado con la hipoteca que garantiza el pago del préstamo que obtuvo en su día para comprarlo; el comprador, a su vez, financia su compra con otro préstamo hipotecario y es el banco que le concede el préstamo, o mejor, la gestoría que trabaja para ese banco, la que se va a encargar de los trámites destinados a la cancelación de la hipoteca. Del precio de venta retiene al vendedor una suma destinada apagar el préstamo, que suele hacerse inmediatamente, y una cantidad, en algún caso elevada para “no quedarse cortos”, destinada a la cancelación registral de la hipoteca, que suele retrasarse incomprensiblemente.
Pues bien, esta situación podría solucionarse si fuera la nueva entidad financiera la que otorgara la escritura de cancelación de la antigua hipoteca. Para ello debería acreditar al notario el pago del préstamo mediante el resguardo de la transferencia OMF, o transferencia a través del Banco de España, sin que la entidad acreedora pudiera, en ningún caso, negarse a recibir el pago, y siendo la nueva entidad la responsable de la corrección de los cálculos de la cantidad adeudada.
Tal posibilidad tiene su base en el procedimiento subrogatorio regulado en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en aplicación de la regulación contenida en el artículo 1211 CC.
Una vez extinguida la obligación principal los derechos accesorios, como es la hipoteca, deben extinguirse ipso iure, y la misma escritura en que constara el pago debería ser suficiente para producir la cancelación registral sin infringir el artículo 82.1 LH, que exige que “preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos”; del mismo modo que el artículo 180 RH, en el supuesto de la consignación, admite la cancelación de hipoteca en virtud de “mandamiento judicial”, y de conformidad con los artículos 1180 CC y 19 LJV solo habrá recaído un auto, cuando el artículo 82.1 LH exige “sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación”.
Tal posibilidad sería sumamente beneficiosa para comprador y vendedor, evitando costes, acumulación de otorgamientos de escrituras de cancelación de hipotecas, retrasos injustificados e injustificable en los mismos y, por tanto, en la devolución de las provisiones de fondos, además de la mayor tranquilidad que proporcionaría tanto a la parte vendedora como, especialmente, a la compradora que podría comprobar cómo en el momento en que está comprado, por ejemplo su vivienda, se está cancelando la hipoteca que la grava.

(1) El corchete es nuestro.
(2) Enmienda del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC). Vid. BOCG, Senado, núm. 532-3555 (Apartado I), de 01/06/2015, pág. 10.
(3) Enmienda del Grupo Parlamentario Socialista (GPS). Vid. BOCG, Senado, núm. 532-3555 (Apartado I), de 01/06/2015, pág. 10.
(4) Así su justificación era que “El artículo 1.2 del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria parece circunscribir los expedientes de jurisdicción voluntaria a aquellos previstos en la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria o, en su defecto, a los que sean expresamente previstos por una norma con rango de ley.
En relación con la regulación actual (art. 1811) esto supone una limitación a la capacidad para apreciar la existencia de procedimientos de jurisdicción voluntaria. Es decir, limita la aparición de procedimientos de jurisdicción voluntaria atípicos.
Como señala el Consejo General del Poder Judicial en su informe, ‘parece conveniente admitir que la ley no puede prever de manera exhaustiva todos los actos de jurisdicción voluntaria a los que dan lugar las leyes. Así de esta forma se abriría la posibilidad de que los juzgados y tribunales pudieran, en aplicación de una ley, entender que procede la configuración de un acto de jurisdicción voluntaria’.
Además, esta cláusula general, permite que las normas generales cobren todo su sentido como tales, además de que los nuevos supuestos pudiesen ser encajados dentro de los supuestos de aplicación de la ley”.
(5) Vid. BOCG, Senado, núm. 543-3642 (Apartado I), de 17/06/2015, pág. 4, [Texto aprobado por el Senado]; y DS, Senado, núm. 159, de 10/06/2015, pág. 1, [Pleno].
Asimismo, DS. Congreso de los Diputados, núm. 290, de 18/06/2015, pág. 56. [Pleno. Debate y votación de enmiendas o veto del Senado].
(6) Los nuevos expedientes y procedimientos de jurisdicción voluntaria. Análisis de la Ley 15/2015, de 2 de julio, La Ley, grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2015, págs. 46 y 47.
(7) “Dame más Jurisdicción Voluntaria de Menores”, en laleydigital, La Ley 128/2017, pág. 31.
(8) “Jurisdicción voluntaria”, en Actas del I Congreso Ibero-Americano y Filipino de Derecho Procesal, Madrid, 14-19 de noviembre de 1955, Instituto Español de Derecho Procesal, Madrid, 1955, pág. 476.
(9) “EL ANTEPROYECTO DE LEY DE JURISDICCION VOLUNTARIA (octubre 2005)”, en REVISTA JURÍDICA DEL NOTARIADO, número 59, julio-septiembre, 2005, págs. 308 y 309.
(10) “Notariado y Jurisdicción Voluntaria”, en El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, núm. 6, marzo-abril 2006, https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-6/3023.

Palabras clave: Jurisdicción voluntaria, Numerus clausus, Nuevas competencias, Cancelación de hipotecas.
Keywords: Voluntary jurisdiction, Limitations, New responsibilities, Cancellation of mortgages.

Resumen

Las competencias que la Ley de Jurisdicción Voluntaria nos atribuyó a los notarios no son numerus clausus. La Ley no contiene una enumeración exhaustiva sino una atribución generalizada, y, en algún supuesto, una regulación general, de tal manera que los notarios podemos asumir nuevas competencias en materias de jurisdicción voluntaria, siempre que constituyan esencialmente función notarial. Además de la nueva competencia en la devolución del sobrante consignado en la Caja General de Depósitos en la venta extrajudicial de bienes hipotecados, que nos ha atribuido el Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, es posible pensar en otras, como, por ejemplo, la remoción del contador-partidor dativo por el mismo notario que lo nombró, la adopción de mayores de edad o de menores emancipados, y la posibilidad, sumamente beneficiosa para vendedor y comprador, de cancelar hipotecas sin necesidad de que otorgue la correspondiente escritura la entidad acreedora.

Abstract

There are no limitations to the powers that the Voluntary Jurisdiction Law has attributed to notaries. The Law contains no exhaustive enumeration, but instead a generalised attribution and in some cases a general regulation, meaning that notaries can assume new responsibilities in the sphere of voluntary jurisdiction, provided that they essentially constitute a notarial function.
In addition to the new areas of competence in the return of the surplus allocated to the Government Depositary in the extrajudicial sale of mortgaged assets, which have been attributed to notaries by Royal Decree 937/2020 of October 27, there are others, such as removal of court-appointed accountants and distributors by the same notary who appointed them, the adoption of adults and emancipated minors, and the extremely beneficial possibility for both the vendor and the purchaser of cancelling mortgages with no need for the creditor institution to execute the related deed.

El buen funcionamiento de esta página web depende de la instalación de cookies propias y de terceros con fines técnicos y de análisis de las visitas de la web.
En la web http://www.elnotario.es utilizamos solo las cookies indispensables y evaluamos los datos recabados de forma global para no invadir la privacidad de ningún usuario.
Para saber más puede acceder a toda la información ampliada en nuestra Política de Cookies.
POLÍTICA DE COOKIES Rechazar De acuerdo