ARTÍCULO 28 DE LA LEY HIPOTECARIA

Los artículos 28 LH y 95.4 RH, que será objeto de examen en el siguiente número de esta revista, son normas que han perdido su razón de ser en cuanto responden a circunstancias históricas ya superadas, carecen en la actualidad de justificación suficiente y causan graves e injustificados perjuicios a las muchas personas que los soportan en hipotético provecho de unos beneficiarios que, en el caso del artículo 28 LH, nunca o raramente existen o, en el del artículo 95.4 RH, disponen de otros mecanismos de protección menos excepcionales. Todo ello con un grave detrimento del tráfico jurídico y económico, por lo que hace mucho tiempo que deberían haber sido derogados.

El artículo 28 LH establece que las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.
Esta norma tiene su origen en la Ley Hipotecaria de 1869 que establecía, para todos los herederos, una suspensión de la fe pública registral durante cinco años desde la fecha de la inscripción del título sucesorio. La reforma de 1877 excluyó las inscripciones de herederos forzosos, la de 1909 redujo a dos años el plazo de suspensión y la de 1944 estableció como fecha inicial del cómputo la de la muerte del causante.
La oportunidad de este precepto fue discutida respecto a la Ley de 1869 y su mantenimiento resultó muy polémico con la reforma de 1944-1946, siendo mucho los autores que consideraron que, ya en aquel momento, hace setenta y cinco años, existían argumentos de peso para su supresión.

“La solidez que ha alcanzado el Registro de Últimas Voluntades hace que los casos de testamentos notariales desconocidos sean absolutamente excepcionales”

El supuesto de hecho básico del que se parte sería el de un heredero (o legatario), el llamado aparente, que se adjudica la herencia e inscribe los bienes con base en un título sucesorio, un testamento o una declaración de herederos, que no es el que debe prevalecer por existir otro título sucesorio preferente, normalmente un testamento posterior, notarial u ológrafo, que atribuye la condición de heredero a otro persona, que sería el heredero real (1).
Ante tal situación lo que el artículo 28 LH hace es proteger al heredero real evitando que, por el juego de la fe pública registral, los adquirentes del heredero aparente puedan resultar frente a él protegidos. En definitiva, se garantiza que el heredero real pueda reclamar la devolución del bien no solo del heredero aparente sino también, durante el plazo de dos años, del que adquirió el bien, a título oneroso y de buena fe, del heredero aparente, que figura como titular registral, ya que de no existir el artículo 28 LH la situación de ese tercero que inscribe el bien a su nombre, por el juego del artículo 34 LH, sería inatacable (2).
El artículo 28 LH parte de un doble presupuesto. El primero es que el Código civil español no protege, con carácter general, a quien adquiere de buen fe del heredero aparente, es decir, a quien se comporta como heredero sin serlo. Si esta protección existiese el artículo 28 LH sería innecesario puesto que su intención es, como se ha indicado, evitar, durante cierto plazo, que la protección que el Código civil no dispensa resulte de la aplicación de la legislación hipotecaria. Pero este presupuesto plantea problemas de coordinación entre legislaciones ya que el Código civil se separa de la tradición del derecho romano la cual sí es seguida no solo por otros países de nuestro entorno, como Francia e Italia, sino también por derechos forales españoles, como el catalán y el navarro (art. 465.2.2 del Libro cuarto del Código Civil de Cataluña y ley 323 de la Compilación Navarra) (3).
El segundo presupuesto es la posible existencia de títulos sucesorios preferentes que permanezcan ocultos, lo que propicia una situación patológica si se abre la sucesión a partir de un título revocado o ineficaz. Es cierto que la casuística puede ser muy variada y se puede pensar en supuestos como, por ejemplo, un testamento con preterición de herederos forzosos, incluso por ejercicio de la acción de filiación después de la muerte del causante, o en una declaración de herederos con omisión de un pariente de mejor derecho, pero lo cierto es que estos son casos muy residuales y la intención, declarada desde su origen, del artículo 28 LH era resolver la problemática derivada de la posibilidad de que el testamento que deba prevalecer permanezca oculto y se abra la sucesión con base en un testamento revocado o una declaración de herederos improcedente.
De hecho, ya en la discusión parlamentaria de la Ley de 1861 se plateó el problema y se propuso como solución la creación de un Registro Testamentario y en la Ley de 1869 se opta por la solución contenida en el actual artículo 28 ante, dice su preámbulo, la imposibilidad de probar legalmente que un testamento, que se presenta como título para verificarse una inscripción, no esté destruido por haberlo revocado el testador.
Precisamente para resolver este problema fue por lo que se creó en 1885 el Registro de Actos de Última Voluntad y la existencia de este registro es el argumento fundamental que utilizaron los detractores del artículo 28, respecto de la reforma de 1944-1946, para proponer su derogación por innecesario, si bien acabó prevaleciendo la tesis contraria por considerarse que tal registro, que tiene un carácter meramente informativo, no había tenido el suficiente desarrollo práctico y no constituía, en aquel momento, una base seria para determinar con seguridad suficiente cuál sea el testamento vigente.
No deja de ser llamativo que tal justificación del artículo 28 sea perfectamente aplicable cualesquiera que sean los herederos puesto que el que los beneficiarios de un testamento tengan la condición de herederos forzosos en nada excluye la posibilidad de que exista un testamento posterior oculto. Sin embargo, ya en 1877 se excluyeron a los herederos forzosos por motivos meramente estadísticos, al considerarse que al ser su número más reducido, y más conocidos sus vínculos con el testador, las posibilidades de un testamento posterior disminuyen (4) y, quizás también, por considerar que si se aplica el artículo 28 a la gran mayoría de las sucesiones, aquellas en las que hay herederos forzosos, las consecuencias para el tráfico jurídico serían muy perjudiciales.

“Para solucionar situaciones patológicas, excepcionales y de absoluta irrelevancia desde el punto de vista estadístico, el artículo 28 LH impone, con carácter general, una limitación que, cuando se une con el problema de la fiscalidad, puede convertir en una auténtica pesadilla la sucesión por hermanos, sobrinos, demás parientes y extraños”

Así las cosas, lo que cabe plantearse es hasta qué punto tiene sentido seguir manteniendo en la actualidad esta norma y si sus supuestos beneficios compensan el grave quebranto que el artículo 28 LH origina a quienes suceden en un bien inmueble sin tener la condición de herederos forzosos, es decir, sin ser descendiente, ascendiente o cónyuge (5) del causante (aunque también en este punto la diversidad del concepto de heredero forzoso en las legislaciones forales, o en los derechos extranjeros, puede resultar problemática).
En este sentido, creo que el artículo 28 intentar resolver, de forma fragmentaria (solo si el que hereda no es legitimario, es decir, excluyendo la mayoría de los caso) y temporal (por el plazo arbitrario de dos años), un problema que muy pocas veces se da en la práctica, imponiendo con carácter general una solución prevista para una situación patológica excepcional, lo que supone que para proteger a unos hipotéticos beneficiarios, muy escasos en la práctica, se generan gravísimos problemas en la sucesión por colaterales o extraños y se produce un grave quebranto del tráfico.
En efecto, hay que tener en cuenta que desde 1944 hasta hoy el Registro de Últimas Voluntades ha experimentado un gran desarrollo y se ha fortalecido por la absoluta generalización de su uso y, modernamente, por la utilización de medios telemáticos e informáticos que facilitan el suministro rápido de información por parte de los notarios, disminuyen los errores y amplían las posibilidades de búsquedas. Es cierto que se trata de un registro informativo y que, en todo caso, debe prevalecer el testamento posterior, figure o no registrado, pero también lo es que los errores son estadísticamente mínimos y en la inmensa mayoría de los pocos casos en que tales errores existen resulta posible su subsanación a posteriori (6).
Es cierto que el problema puede derivarse de la existencia de testamentos ológrafos, que no acceden al Registro de Últimas Voluntades, y que, si tardan en aparecer y protocolizarse, pueden propiciar que se abra la sucesión con base en un testamento notarial revocado por el ológrafo o en una declaración de herederos abintestato improcedente. Pero, frente a ello, hay que señalar, una vez más, que no se puede generalizar una solución extraordinaria en atención a situaciones patológicas que estadísticamente son muy escasas ya que el número de testamentos ológrafos es insignificante frente al de testamentos notariales, que el problema de los testamentos ológrafos se plantea tengan o no los sucesores la condición de herederos forzosos y que, en cualquier caso, la solución del artículo 28 LH sería solo parcial, puesto que se suspende la fe pública registral durante dos años siendo así que el plazo previsto por el código civil para su protocolización es de cinco años.
En definitiva, la solidez que ha alcanzado el Registro de Últimas Voluntades hace que los casos de testamentos notariales desconocidos sean absolutamente excepcionales y en los ológrafos, cuyo número total es insignificante en la práctica, el peligro de desconocimiento que se plantea, que no se resuelve plenamente con el artículo 28 LH, debe ser encuadrado dentro de la problemática de este tipo de testamento que entraña múltiples riesgos, algunos mucho más graves como su posible destrucción o su nulidad por defecto formal, que son propios de la figura y que solo la intervención notarial puede evitar.
El problema, entonces, es que para solucionar situaciones patológicas, excepcionales y de absoluta irrelevancia desde el punto de vista estadístico, el artículo 28 LH impone, con carácter general, una limitación que, cuando se une con el problema de la fiscalidad, puede convertir en una auténtica pesadilla la sucesión por hermanos, sobrinos, demás parientes y extraños que, incluso, en ocasiones, pueden verse obligados a renunciar a sus legítimos derechos.
El caso típico, que con mucha más frecuencia de lo que sería deseable vemos en nuestros despachos, es el de la persona de cierta edad que fallece soltero, sin ascendientes ni descendientes, y deja sus bienes a sus hermanos, a sus sobrinos o algún amigo o institución. Lo más normal es que la herencia consista solo en un inmueble, la vivienda del causante, que puede tener cierto valor y en una cantidad pequeña de dinero. En estos caso, la concurrencia de una pluralidad de herederos, que no pueden disfrutar conjuntamente de la vivienda (7), hace que la solución lógica sea la venta, lo que puede convertirse en una necesidad urgente e imperiosa dada la existencia de una rigurosísima fiscalidad que grava la sucesión de colaterales y extraños y les obliga a pagar, en un corto plazo, una muy elevada cantidad de dinero de la que, en la inmensa mayoría de los casos, no disponen (8).
Lo que ocurre es que la solución lógica de la inmediata venta de la vivienda, para con el precio pagar los impuestos y percibir el remanente, se convierte en una muy ardua tarea cuando hace su aparición el artículo 28 LH para privar al posible comprador de la protección a la que todo adquirente está habituado en el tráfico inmobiliario.

“El artículo 28 LH, intentando solucionar un problema que muy rara vez se da, complica sobremanera la sucesión de colaterales y extraños, dificulta el tráfico jurídico y, muchas veces, obliga a mantener vacía una vivienda durante dos años de forma injustificada y antieconómica, por lo que su subsistencia no puede explicarse más que por la desidia del legislador”

Es cierto que muchas veces el comprador, si está bien informado, puede hacer caso omiso del artículo 28 LH y asumir un riesgo muy pequeño, o casi inexistente, si obtiene unas condiciones algo más favorables y, de hecho, durante muchos años la solución al problema que el artículo 28 LH plantea consistió en ignorarlo. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 28 ha recobrado su antiguo protagonismo ya que los bancos, que en la mayoría de las ocasiones financian la compra mediante préstamo con hipoteca sobre la finca, que durante muchos años habían ignorado el precepto, ahora, quizás hipersensibilizadas las asesorías jurídicas por las malas experiencias derivadas de la crisis hipotecaria, se curan en salud y se niegan a financiar la operación o exigen garantías, como el depósito o pignoración de la cantidad financiada hasta el transcurso de los dos años desde el fallecimiento del testador, que cuando no hacen imposible la operación, la complican y encarecen sobremanera, frustrando la venta o forzando a los vendedores, que ya tienen que compartir con Hacienda una parte importante del precio, a aceptar condiciones mucho más desventajosas de lo que sería normal.
En definitiva, el artículo 28 LH, intentando solucionar un problema que muy rara vez se da, complica sobremanera la sucesión de colaterales y extraños, dificulta el tráfico jurídico y, muchas veces, obliga a mantener vacía una vivienda durante dos años de forma injustificada y antieconómica, por lo que su subsistencia no puede explicarse más que por la desidia del legislador.

Según noticias de última hora, a propuesta del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) se ha introducido una enmienda en el Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, aprobado en el Congreso y ahora en tramitación en el Senado, por la que se da al artículo 28 LH la siguiente redacción:
Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos, así como las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por título de sucesiones sujetas a Derechos civiles forales o especiales.
La justificación de la enmienda era evitar los efectos perjudiciales que el artículo 28 LH proyecta sobre los derechos civiles territoriales en los que la configuración de la legítima no es una parte de los bienes de la herencia, sino una parte del valor de los mismos, que puede ser libremente atribuido por el testador. Sin embargo, lo cierto es que el texto propuesto no hace diferencias entre los diversos derechos civiles forales y, de hecho, la aplicación del artículo 28 LH ya había sido excluida por la DGSJFP en las sucesiones regidas por una ley foral en la que la legítima se configura como pars valoris.
En todo caso, si el texto llega a aprobarse definitivamente se estaría suprimiendo la limitación de la fe pública del artículo 28 LH en todas las sucesiones sujetas al derecho foral, con independencia de cuál sea la configuración de la legítima en cada territorio foral, pero, inexplicablemente, se mantendría la limitación, con toda su problemática, en todas las sucesiones sujetas a la legislación civil común, lo que supondría desaprovechar una gran oportunidad de suprimir, con carácter general y para todos los ciudadanos, una norma perturbadora y, hoy en día, carente de fundamento.
Sería deseable que en lo que queda de tramitación parlamentaria se pueda reflexionar sobre la conveniencia de una reforma mucho más lógica y radical: la supresión pura y dura, en toda España, del artículo 28 LH.

(1) En ocasiones, en la práctica, parece extendida la idea de que el art. 28 LH pretende proteger a los posibles herederos forzosos que puedan resultar preteridos en una sucesión en la que los llamados no tengan tal condición, pero de los antecedentes históricos y del propio texto del artículo se deriva que la posible existencia de herederos forzosos no es un presupuesto de aplicación de la norma y que de lo que se trata es de resolver el posible conflicto entre títulos sucesorios. En este sentido la RDGRN de 4 de septiembre de 2019 y la RDGSJFP de 12 de junio de 2020 rechazan la pretensión de que el art. 28 LH no sea aplicable cuando la ley por la que se rige la sucesión no establezca derechos legitimarios.
(2) Aunque ha sido discutido quién es el tercero al que se refiere el art. 28 LH (la reforma de 1909 sustituyó la redacción original del entonces art. 23.2 LH, no perjudicar a terceros, por la actual de no surtir efectos en cuanto a tercero) la tesis recogida es la que ha prevalecido mayoritariamente.
(3) La RDGSJFP de 12 de junio de 2020 se ha ocupado recientemente del tema, considerando compatible el art. 28 LH con la legislación catalana con base en la remisión que el art. 465.2 hace a la legislación hipotecaria. Aunque excede del objetivo de este artículo, no puedo dejar de señalar que tal solución es difícilmente extrapolable a la Compilación Navarra, que no contiene una remisión similar a la catalana, y además la conclusión a la que se podría llegar es que la protección que la legislación catalana brinda al tercero adquirente del heredero aparente en la dimensión civil, cuando se trata de muebles o de inmuebles no inscritos, es superior a la que resulta de la ley hipotecaria que, se supone, es el paradigma de protección a terceros.
(4) Esta es la tesis mantenida por JERÓNIMO GONZÁLEZ y seguida por autores como SANZ FERNANDEZ, ROCA SASTRE, que alude al criterio estadístico, o LACRUZ, para quien se trata de una cuestión de probabilidades. En contra se pronuncia MOREL, por considerar, no sin razón, que el peligro es el mismo en todos los casos, lo que es compartido por GARCÍA GARCÍA si bien este autor considera que ha prevalecido la protección del tráfico.
(5) La inclusión del cónyuge ha sido también problemática, sobre todo a raíz de una criticada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1909.
(6) La resolución de la DGSJFP de 12 de junio de 2020 estima que cuando se trata de sucesiones con un elemento internacional esta norma resulta especialmente útil dada, en este ámbito, la evidente dificultad en exigir y probar la existencia y anotación en un Registro de títulos testamentarios, por lo que se estima que la aplicación de la ley extranjera, máxime de un tercer Estado no europeo, a la sucesión mortis causa, no solo es compatible con el art. 28 LH, sino que refuerza su objetivo y finalidad… acercándose, nuevamente, a su contexto histórico. Tampoco puedo dejar de señalar, extralimitándome de nuevo de la intención divulgativa de este artículo, que si bien es cierto que la ausencia de registros testamentarios en otros países puede ser un problema similar al que originó la introducción de la norma en el siglo XIX, lo cierto es que hoy en día no tiene sentido imponer una restricción al tráfico jurídico para salvar una patología, excepcional y escasa, que deriva de la insuficiencia de otros ordenamientos que, en su propio ámbito, no contemplan medidas tan drásticas. Mas cuando una interpretación literal del art. 28 llevaría a aplicar la limitación temporal, si la ley aplicable no contempla derechos legitimarios, incluso cuando los que hereden sean los descendientes, ascendientes o cónyuge del testador, puesto que, en puridad, en esos sucesores, que no pueden ser calificados como herederos forzosos, no concurre el presupuesto que permite exceptuar la aplicación del art. 28 LH, lo que complicaría sobremanera la adquisición mortis causa por extranjeros de bienes inmuebles en España.
(7) Normalmente el arrendamiento se excluye por la duración mínima que la legislación impone.
(8) Y aunque los herederos pueden permitirse pagar los impuestos, o consigan algún aplazamiento o fraccionamiento, y esperar los dos años de rigor, lo cierto es que la solución no deja de ser antieconómica ya que supondrá dejar fuera del comercio, y vacía, una vivienda de forma injustificada, asumiendo mientras tanto los herederos unos gastos de mantenimiento innecesarios.

Palabras clave: Artículo 28 LH, Derogación, Registro de Últimas Voluntades.
Keywords: Article 28 of the Mortgages Law, Repeal, Register of Wills.