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Por: JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Valencia
jose.m.embid@uv.es


DERECHO SOCIETARIO

Son ya bastantes las ocasiones en las que nuestra jurisprudencia societaria, sobre todo la de carácter registral, recurre a la fórmula contenida en el título del presente trabajo a la hora de encontrar argumentos suficientes para dar cauce a una determinada pretensión o, al contrario, para rechazarla. De este modo, la invocación a los “principios configuradores del tipo social elegido”, tal y como recoge el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), sin llegar a ser una constante dentro de la ratio decidendi de la correspondiente sentencia o resolución, constituye una referencia significativa y frecuente a la hora de precisar la validez, en su caso, de las cláusulas estatutarias de dichas sociedades derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En tal sentido, los principios configuradores representan un límite expreso a la libertad contractual y aparecen colocados en la citada norma tras las “leyes”, evidentemente imperativas, sin que el legislador haya considerado oportuno precisar su contenido desde que se introdujeran en nuestro ordenamiento, circunscritos, eso sí, a las sociedades anónimas, mediante lo dispuesto en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
En sus primeros años de vigencia, la fórmula que nos ocupa, rigurosamente inédita dentro de nuestra tradición societaria, suscitó considerable interés en la doctrina, dirigido a la aclaración genérica de su significado, así como, en menor medida, a la delimitación específica de tales principios. Los resultados de esa indagación no fueron satisfactorios, al margen de constatar que con la alusión a los principios configuradores del tipo social elegido se intentaba consolidar la dimensión institucional de cada una de las figuras recogidas en la LSC, mediante la alusión a un supuesto “contenido esencial” de las mismas que no podía ser desconocido ni soslayado por obra de la autonomía de la voluntad.

“Los principios configuradores representan un límite expreso a la libertad contractual y aparecen colocados en la LSC tras las ‘leyes’, evidentemente imperativas, sin que el legislador haya considerado oportuno precisar su contenido desde que se introdujeran en nuestro ordenamiento”

Y es que, como sucede a propósito de otras grandes nociones del Derecho de sociedades, como el interés social, también aquí se enfrenta el jurista con una materia difícil de concretar, con serios problemas, por tanto, para que pueda resultar operativa en el ámbito típico que le es propio. Para conseguir alguna claridad en este asunto, parecería recomendable, a priori, evitar el conceptualismo excesivo y concentrar la atención en el efectivo entrecruzamiento de la fórmula legal con la realidad societaria, diversa y variable, como es bien sabido, a través del particular contenido de los estatutos.
Se comprende, por ello, que desde hace ya varios años venga siendo la jurisprudencia el protagonista principal en la difícil tarea de delimitar lo que deba entenderse por la fórmula que nos ocupa, aclarando a la vez su alcance dentro de la dinámica societaria, así como los efectos derivados de la oposición de una o varias cláusulas estatutarias a un específico principio configurador del correspondiente tipo social. Tampoco aquí, sin embargo, los resultados no son particularmente halagüeños, pues la frecuente invocación de los principios por los tribunales o el Centro directivo se suele hacer de manera genérica, sin concretar cuál pueda ser el concreto principio infringido y sin precisar, asimismo, las consecuencias de tal infracción.
Un ejemplo reciente de este modus operandi lo podemos encontrar en la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de julio de 2021 (BOE de 6 de agosto), donde la invocación “en bloque” de los principios configuradores, a propósito de una sociedad de responsabilidad limitada, parece tener la función de servir de complemento y refuerzo a otros argumentos fundados en la interpretación de concretos preceptos positivos. Con todo, hay en nuestra jurisprudencia sobre este asunto diversos elementos relevantes, a alguno de los cuales me referiré con brevedad seguidamente.

“Se comprende que desde hace ya varios años venga siendo la jurisprudencia el protagonista principal en la difícil tarea de delimitar lo que deba entenderse por la fórmula que nos ocupa, aclarando a la vez su alcance dentro de la dinámica societaria, así como los efectos derivados de la oposición de una o varias cláusulas estatutarias a un específico principio configurador del correspondiente tipo social”

Así, merece destacarse la amplitud de onda con la que se toma en consideración la referencia normativa a los principios configuradores, su proyección sobre las distintas formas de sociedades de capital (con claro predominio de la limitada), así como, por último, la significativa libertad con la que operan tribunales y Centro directivo para hacer posible su aplicación. Empezando por este último asunto, llama la atención la relativa frecuencia con la que se utilizan fórmulas no idénticas a la consignada en el artículo 28 LSC, aunque parezcan tener un significado equivalente. Así, por ejemplo, la RDGRN de 20 de noviembre de 2013 (BOE de 19 de diciembre) considera imprescindible “acudir a los principios esenciales de la sociedad de responsabilidad limitada”, en tanto que la RDGRN de 16 de octubre de 2017 (BOE de 6 de noviembre) alude a “los principios básicos definidores del concreto tipo de sociedad de capital de que se trate”. Más allá de estas “variaciones literales”, resulta obligado destacar que es en sede de constitución de las sociedades de capital donde encontramos el mayor número de decisiones relativas a los principios configuradores; con todo, no faltan, de acuerdo con la señalada tendencia amplificadora, otras muchas ubicadas en ámbitos diversos de la vida societaria, con implicaciones a su vez para los distintos órganos de la sociedad en cuestión. Cabe aludir, así, a algunos supuestos de modificación estatutaria donde los principios configuradores han resultado determinantes; es el caso de las RDGRN, ya citadas, de 20 de noviembre de 2013, a propósito de un aumento mixto de capital, y la de 16 de octubre de 2017, a las que debería añadirse, también del Centro directivo, la resolución de 7 de octubre de 2013 [RJ 2013, 7846), relativa a una modificación de los estatutos que pretendía variar la forma de constitución del consejo de administración.

“Es en sede de constitución de las sociedades de capital donde encontramos el mayor número de decisiones relativas a los principios configuradores; con todo, no faltan, de acuerdo con la señalada tendencia amplificadora, otras muchas ubicadas en ámbitos diversos de la vida societaria, con implicaciones a su vez para los distintos órganos de la sociedad en cuestión”

Del mismo modo, la actividad de los órganos sociales ha merecido la atención de nuestra jurisprudencia desde la perspectiva de los principios configuradores. En esta vertiente destaca, con especial relieve, la atención prestada a la adopción de acuerdos por la Junta general, que fueron en su momento objeto de impugnación judicial, poniendo en relación, con cierta frecuencia, la categoría de los principios configuradores con la noción de orden público; pueden verse, en tal sentido varias sentencias del TS (entre ellas 222/2010, de 19 de abril [RJ 2010, 3538], y 120/2015, de 16 de marzo [RJ 2015, 2099]), así como la RDGRN de 23 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2301).
Menos frecuente es la alusión al órgano administrativo, a pesar de lo cual tiene interés la RDGRN de 13 de diciembre de 2017, donde, a propósito del apoderamiento recíproco que se concedieron los dos administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada, en función de peculiares circunstancias extrarregistrales, el Centro directivo estimó que no se vieron afectados los principios configuradores del tipo, teniendo en cuenta además la evidente necesidad de favorecer la existencia y la continuidad del órgano administrativo.
Por su parte, la transmisión de acciones y participaciones sociales ha dado lugar a distintas decisiones, de entre las cuales se puede destacar ahora, por lo que a la sociedad anónima se refiere, la STS 17/2015, de 4 de febrero (RJ 2015, 326), según la cual la libre transmisibilidad de las acciones no sería únicamente una característica particular de dicho tipo societario, sino un relevante ejemplo de principio configurador del mismo. Del mismo modo, a propósito de la sociedad de responsabilidad limitada, se han invocado sus particulares principios configuradores para dar validez a una cláusula estatutaria que establecía como precio de las participaciones sociales el valor contable que resultara del último balance aprobado por la junta general (RDGRN de 23 de mayo de 2019 [RJ 2019, 2301]).

“Es frecuente que se de el tratamiento de principio configurador a nociones fundamentales del Derecho mercantil o, incluso, del ordenamiento en su conjunto, con las que se vendría a establecer una suerte de estrecha conexión de sentido”

Muchas otras sentencias y resoluciones, con alusión a diversos de la realidad propia del Derecho de sociedades, podrían traerse a colación en este momento, sin que esa variada casuística alterara sustancialmente la caracterización antes efectuada sobre la jurisprudencia española en torno a los principios configuradores. En tal sentido resulta necesario reiterar la habitual falta de concreción de los principios aplicados que, como ya se ha dicho, se suelen tomar en bloque por el órgano decisor; del mismo modo, y como también se ha señalado, es frecuente que se de el tratamiento de principio configurador a nociones fundamentales del Derecho mercantil o, incluso, del ordenamiento en su conjunto, con las que se vendría a establecer una suerte de estrecha conexión de sentido.
Este sería el caso, también indicado, del orden público, a propósito de los acuerdos de la Junta general, así como del ánimo de lucro, presentado por la STS 1229/2007, de 29 de noviembre (RJ 2008, 32), a propósito de una sociedad anónima, como uno de los principios configuradores de las sociedades, citando a tal efecto los artículos 1665 CC y 116 CCom. Sin entrar ahora a valorar este planteamiento, parece evidente que con tal forma de proceder se termina sacando a la categoría que nos ocupa del ámbito donde quiso situarlos el legislador a fin de considerarlos como un elemento general del Derecho de sociedades y no solo mercantiles.
Se dibuja, de este modo, un complejo panorama, quizá inevitable por la aparente imprecisión de la fórmula empleada por el legislador, que evoca la realidad, hoy en franco retroceso dentro de los estudios jurídicos, de una suerte de “Derecho natural societario”, tal y como se indica en el título del presente trabajo. Pero la complejidad de la situación también puede ser el resultado, sin duda no querido, de la naturaleza esencialmente circunstancial y concreta que es típica de la jurisprudencia en su labor de aplicación del Derecho. Con todo, puede ser útil plantear alguna reflexión a la hora de hacer menos difícil la intelección de la categoría dogmática que nos ocupa, partiendo siempre de su concreto enunciado, no solo por razones de respeto a la literalidad de la norma, sino, más bien, con el propósito de asentar algunos criterios objetivos para su mejor tratamiento.

“El término ‘configurador’ representa un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción en sede de aplicación normativa no admite grados o variaciones, sino una respuesta terminante en el sentido de que se llegue a constatar la efectiva contradicción del principio por una específica cláusula estatutaria”

En ese partir de la propia formulación legal se advierte de inmediato la necesidad de no alterar la naturaleza de auténticos principios jurídicos que ha de atribuirse a los enunciados susceptibles de aplicación. Parece obligado constatar, por tanto, las notables diferencias que existen entre tales principios y las verdaderas normas jurídicas, sobre todo por el hecho de que el principio, en cuanto tal, carece de consecuencia y resulta en sí mismo “autoevidente”, sin otro requisito que el de la oportuna ponderación por parte del órgano aplicador.
Pero dichos principios no son, en el ámbito de las sociedades de capital, un todo indiferenciado, susceptible de incluir cualquier fórmula, por variada que parezca; se trata, y aquí el tenor literal del artículo 28 LSC es decisivo, de principios “configuradores”, calificativo tampoco explicado por el legislador, pero que no parece demasiado difícil de concretar; en tal sentido, de la propia palabra cabe deducir, siguiendo lo advertido en el Diccionario de la Real Academia Española, que estamos ante aquella circunstancia sin la cual el objeto por ella determinado dejaría de ser lo que efectivamente es. De este modo puede afirmarse que, para el Derecho, el término “configurador” representa un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción en sede de aplicación normativa no admite grados o variaciones, sino una respuesta terminante en el sentido de que se llegue a constatar la efectiva contradicción del principio por una específica cláusula estatutaria.

“Sin perjuicio de una cierta especialidad de cada tipo, es notoria la existencia de principios configuradores comunes a ambas sociedades, en particular si atendemos, no tanto a la tipicidad, sino a la tipología, es decir, a la concreta configuración (si vale la redundancia) establecida por los socios en el negocio fundacional”

De aquí cabe deducir, igualmente, que, por ser configuradores, y por servir de límite a la autonomía de la voluntad de los socios, nos encontramos ante una categoría de principios necesariamente limitada, sin que quepa incluir en ellos los enunciados que una autorizada doctrina denomina “mandatos de optimización”. Con esta fórmula se alude a aquellos principios susceptibles de una amplia y variada graduación con motivo de su eventual puesta en práctica dentro del ámbito jurídico pertinente.
Queda por considerar, finalmente, la alusión al “tipo social elegido”, vertiente ésta quizá menos problemática, en apariencia, que las otras dos, en cuanto que, de acuerdo con el artículo 1 LSC, solo serían tres las formas jurídicas afectadas, es decir, las correspondientes a las tres sociedades de capital admitidas en nuestro Derecho. Dejando al margen ahora a la sociedad comanditaria por acciones, de nula presencia en nuestra realidad empresarial, surgen algunas cuestiones necesitadas de análisis, como, en primer lugar, si los principios configuradores serían, en un entendimiento estricto de la literalidad de la norma, propios y distintos de cada tipo social o si cabría afirmar la existencia de principios comunes a todas ellos, en particular a la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.
Sobre la base de lo advertido en la jurisprudencia, parece evidente que, sin perjuicio de una cierta especialidad de cada tipo, es notoria la existencia de principios configuradores comunes a ambas sociedades, en particular si atendemos, no tanto a la tipicidad, sino a la tipología, es decir, a la concreta configuración (si vale la redundancia) establecida por los socios en el negocio fundacional. De este modo, esa comunidad de principios será seguramente más notable entre la sociedad anónima cerrada y la sociedad de responsabilidad limitada, en la línea de lo contemplado en la exposición de motivos de la LSC.

“Nos encontramos ante una categoría -los principios configuradores del tipo social elegido- que, sin desdeñar la integración en la misma de algunos elementos estables, se caracteriza por una esencial variabilidad, de acuerdo con el dinamismo propio de la actividad de empresa y, lógicamente también, de las formas jurídicas sobre las que se proyecta”

Menos evidente será la situación cuando nos encontremos ante una sociedad anónima cotizada, figura que, sin ser propiamente típica, va adquiriendo en los últimos años, al hilo de su efectiva realidad en la práctica y sobre la base de una paulatina y detallada regulación, el perfil de un potencial (nuevo) tipo societario. De afirmarse esta posibilidad, una de las consecuencias será, seguramente, el reconocimiento a favor de la sociedad cotizada de algunos principios configuradores propios, circunstancia que, por otra parte, empieza a ser perceptible en el marco de su creciente tratamiento doctrinal y también jurisprudencial.
Nos encontramos, en fin, ante una categoría -los principios configuradores del tipo social elegido- que, sin desdeñar la integración en la misma de algunos elementos estables, se caracteriza por una esencial variabilidad, de acuerdo con el dinamismo propio de la actividad de empresa y, lógicamente también, de las formas jurídicas sobre las que se proyecta. Y aunque su misma formulación, como ya se ha dicho, se dirige a comprender las “bases esenciales” de cada tipo societario, podemos concluir recordando el conocido criterio del gran jurista alemán Rudolf Stammler, cuando en el marco de la tradicional controversia entre iusnaturalismo y positivismo, postuló la existencia de un Derecho natural “de contenido variable”. Este enunciado, si se quiere impreciso, pero a la vez abierto, se acomoda de manera muy adecuada a la realidad propia de los principios configuradores, categoría necesitada de permanente análisis y cuya operatividad en el marco del Derecho español de sociedades resulta del todo evidente, con potencial expectativa de crecimiento.

Palabras clave: Derecho de Sociedades, Principios configuradores, Ley de Sociedades de Capital.
Keywords: Company Law, Principles of incorporation, Corporate Enterprises Act.

Resumen

Son ya bastantes las ocasiones en las que nuestra jurisprudencia societaria invoca los “principios configuradores del tipo social elegido”, tal y como recoge el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital. Sin llegar a ser una constante dentro de la ratio decidendi de la correspondiente sentencia o resolución, constituye una referencia significativa y frecuente a la hora de precisar la validez, en su caso, de las cláusulas estatutarias de dichas sociedades derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Abstract

There have been many occasions when Spanish corporate jurisprudence has cited the "principles [of incorporation] of the type of company involved", as stated in Article 28 of the Revised Text of the Corporate Enterprises Act. Although it is not a constant feature in the ratio decidendi of rulings or resolutions, it is a significant and common benchmark when specifying the validity of companies' statutory clauses arising from the exercise of independence of intent.

 

 

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