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REVISTA93

ENSXXI Nº 93
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2020

CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Madrid

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL

Se puede afirmar que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha supuesto una de las reformas más importantes que ha experimentado el Derecho Civil en las últimas décadas, a la altura de reformas tan importantes como las del Derecho de Familia del ochenta y uno.
Aunque pueda parecer una conclusión exagerada puesto que sustantivamente no ha implicado un cambio importante, lo cierto es sí lo va a ser con relación a la vida diaria de los ciudadanos; y es que, si como decía DE CASTRO el Derecho Civil es el regulador de la vida íntima de la nación, ahora esta vida íntima jurídica en algunos aspectos va a cambiar.
No se trata sin más de un cambio del sujeto controlador -del Juez al Notario-, es mucho más importante, puesto que al desjudicializar numerosas actuaciones de Jurisdicción Voluntaria, lo que se está haciendo es darles una segunda oportunidad, o resucitar instituciones que o bien nacieron muertas o la realidad de los hechos las acabó enterrando. Y es que siendo indudable la preparación y dedicación de todos aquellos que trabajan en la Administración de Justicia, es también indiscutible que la sempiterna y elefantiásica lentitud de la justicia condenó al olvido a muchos expedientes.
Así ha sucedido especialmente con la figura del contador partidor dativo. Si bien la partición de mutuo acuerdo entre los herederos es la partición ideal, puesto que evita como nos dicen COLIN y CAPITANT que la mayoría por muy fuerte que sea, pueda dictar la ley a la minoría, el problema se presenta cuando se traslada la teoría a la práctica, ya que en la realidad se presentan situaciones en que alguno de los herederos para avenirse a firmar exige contraprestaciones adoptando una actitud entorpecedora, obstruccionista o directamente chantajista. Y es que tan malo es que la mayoría quiera imponer su ley a la minoría, como el que esta última sea la que acabe imponiendo la suya.

"Con tal que el causante haya fallecido con posterioridad al 8 de junio de 1981 se podrá acudir al contador-partidor dativo ante Notario"

Pues bien, para superar estas dificultades se creó por el legislador en el año ochenta y uno la figura del contador-partidor dativo, que desgraciadamente no ha funcionado porque la lentitud del iter judicial, la convirtió en una herramienta inútil para solucionar el problema. Ahora la situación va a cambiar radicalmente. La institución parece la misma, pero no lo es, ya que su atribución al Notariado provoca que se pueda convertir en una herramienta útil para desatascar las particiones hereditarias, y además de un incentivador indirecto del acuerdo.
Pero la concesión de una nueva competencia lleva aparejada también una importante responsabilidad, debemos evitar que lo que salió por la puerta de la sede judicial acabe entrando por la ventana, por lo que los Notarios debemos ser especialmente cuidadosos en la tramitación del expediente para evitar que puedan prosperar sus posibles impugnaciones en vía judicial.
El problema es que estamos ante una regulación insuficiente que plantea numerosas dudas que los juristas que intervengan como comisarios dativos y el Notariado tenemos que ir, poco a poco, con sentido común -la cuarta fuente del Derecho1- resolviendo:

"Aunque es cierto que el artículo 66 LN recoge en apartados distintos el nombramiento del contador-partidor dativo y la aprobación de la partición, puede sostenerse que se refiere a dos momentos o fases del mismo expediente"

1.- ¿Se aplicará el nuevo procedimiento a aquellas sucesiones que se abran desde el 23 julio 2015, o bastará con que el procedimiento se pretenda iniciar tras aquella fecha?
A mi juicio lo determinante no es la fecha de la muerte del causante, sino la de la entrada en vigor del nuevo procedimiento. Así resulta de comparar la DF 21ª de la LJV, que ordena que la misma entrará en vigor a los veinte di´as de su publicacio´n en el BOE, con la DT 8ª de la Ley de 13 de mayo de 1981 que introdujo en el artículo 1057 CC la figura del Contador-Partidor Dativo, y que declaraba “las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de esta ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después, por la nueva legislación”.
En conclusión, sea cual sea la fecha de fallecimiento del causante, con tal que sea posterior a 8 de junio de 1981 (puesto que antes no existía esta figura) podrá acudirse al expediente del Comisario Dativo, que tras el 23 de julio de 2015 deberá sujetarse a los trámites previstos por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, y su sustanciación ante el Secretario Judicial o ante Notario.

2.- ¿Estamos ante dos expedientes o ante uno?
Si estuviéramos ante dos expedientes (el de nombramiento de comisario dativo y el de aprobación de la partición por él realizada) podrían sustanciarse ante distintos notarios, e incluso iniciarse ante Secretario judicial y concluirse ante Notario o a la inversa.
Creo que aunque es cierto que el artículo 66 LN recoge en apartados distintos el nombramiento del contador-partidor dativo y la aprobación de la partición, puede sostenerse que se refiere a dos momentos o fases del mismo expediente, toda vez que antes de la LJV el expediente era conocido en un único procedimiento y ante el mismo juzgado, aunque con distintas fases (por la aplicación analógica de los arts. 782 y ss. LEC sobre la división judicial de patrimonios); y no tiene sentido que tras la LJV se haya introducido un cambio tan profundo en el desarrollo del expediente -hasta el punto de crear dos expedientes donde antes había uno- sin hacerlo constar de manera expresa en el nuevo texto legal.

"Hay argumentos para admitir que también puede solicitar el contador-partidor dativo el legatario de cosa cierta"

3.- ¿Podemos extender la figura del contador-partidor dativo a la partición de otras comunidades no hereditarias?
Aunque se ha discutido por algunos, lo cierto es que la Jurisprudencia, tanto respecto a la comunidad de bienes, la liquidación de la sociedad civil y la liquidación de gananciales lo está admitiendo.

4.- ¿Puede solicitar el nombramiento del comisario dativo el legatario de cosa cierta y determinada?
La mayoría de la doctrina sostiene que se refiere al legatario de parte alícuota ya que la partición pone fin a la comunidad hereditaria y sólo forman parte de la comunidad hereditaria los herederos y legatarios de parte alícuota.
Sin embargo creo que hay argumentos para admitir que también puede solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo los legatarios de cosa cierta, toda vez que el artículo 1057.2 CC habla de herederos o legatarios sin expresar que éstos últimos deban ser legatarios de parte alícuota; y utiliza las palabras “haber hereditario” en lugar de comunidad hereditaria, siendo ésta expresión más amplia y que se puede interpretar como sinónima de patrimonio hereditario o herencia en sentido amplio.
Además podemos apoyarnos en el artículo 81 RH, del que resulta que el contador-partidor dativo puede y debe entregar los legados, aunque no estuviera expresamente autorizado para ello. De manera que si el contador-partidor dativo debe entregar los legados es lógico que correlativamente se reconozca al legatario el derecho a reclamárselo.
Y por último, por la ratio de la institución, que es evitar la actitud entorpecedora o directamente chantajista de algún sucesor. Y es que imaginemos un padre que tiene tres hijos distribuye la mayor parte de su patrimonio por legados favoreciendo y mejorando a uno sólo de los hijos, y finalmente instituye como herederos en el remanente a sus tres hijos (recibiendo los no mejorados únicamente la legítima estricta). Pues bien, si los hermanos que reciben únicamente la legítima estricta se niegan a entregar los legados el hijo mejorado aunque ha sido llamado por el testador al ¡77,77%! de su patrimonio de seguir la interpretación mayoritaria no podrá solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo puesto que su participación como heredero asciende al 33% y no supera el 50%.

"El comisario dativo puede ser cesado y relevado cuando el Notario aprecie su falta de conocimiento o competencia profesional para realizar la partición"

Reconozco que el problema es que el incluir a los legatarios de cosa cierta complica el que el Notario pueda apreciar si la petición de nombramiento está realizada por el 50% de los interesados, porque no sabe cuanto vale la cosa legada, y por tanto que porcentaje representa en el total de la herencia, pero propongo para solucionarlo el que el peticionario ofrezca una valoración (que podría ajustarse a valores fiscales), y aunque resultara que el patrimonio hereditario estaba mal calculado y que correspondía a los legatarios de cosa cierta un legado sobre un bien de valor inferior y por tanto una menor participación en el caudal hereditario, siempre resultará esta circunstancia al tiempo de que el Notario deba aprobar la partición; partición que se acompañará de un inventario y una valoración detallada de los bienes.

5. - Aceptado el requerimiento el artículo1057.2 CC ordena al Notario la citación de los demás interesados. Lo que suscita algunos interrogantes:
5.1.- ¿Se debe formar una junta de herederos?
Algunos sostienen que se debe citar a los herederos a una reunión en junta de herederos para que se pongan de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador partidor, y sólo en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del contador partidor conforme a lo dispuesto en el artículo 50 LN.
Pero yo no estoy de acuerdo puesto que si los herederos se ponen de acuerdo en nombrar un contador-partidor, extremo que podrán acordar en cualquier fase del expediente suspendiendo el mismo, sobra la intervención notarial ya que estaremos ante árbitros o amigables componedores como los previstos en el artículo 402 CC para la división de la cosa común. Y sobre todo porque siendo cierto que el artículo 8 LJV ordena la aplicación supletoria de la LEC en lo “no regulado”, en este caso no hay laguna puesto que el artículo 66 b) LJV ordena al Notario que designe comisario dativo por el procedimiento del artículo 50 LN que no dice que el perito pueda ser escogido por los interesados, a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el artículo 80.1 LN.
5.2.- ¿Cuál es la finalidad de la citación a los demás interesados?
El que los interesados sepan que hay un expediente de contador-partidor dativo en marcha y aleguen lo pertinente (fundamentalmente que los solicitantes no representan el 50%) y puedan conocer el proyecto de partición.

"El contador partidor dativo tendrá las mismas facultades que se reconocen al contador-partidor testamentario"

5.3.- ¿A quiénes se debe citar?
A los demás herederos y legatarios (sean de parte alícuota o de cosa cierta) no solicitantes, al donatario-legitimario, cesionario de cuota, y para la mayoría de la doctrina2 a los acreedores de la herencia y los de los herederos, puesto que no puede negarse el interés de estos sujetos en la partición. Por mi parte, creo que no deben ser citados, ya que no se citan en los demás tipos de particiones y ¿por qué el interés de estos acreedores debe tener más relevancia en la partición ante contador-partidor dativo que en las demás particiones? Más aún, sus expectativas pueden estar más protegidas en el caso del contador-partidor dativo que en otros tipos de partición, ya que al evento particional se suman dos sujetos independientes: el comisario-dativo, y en su caso, el Notario o el Secretario judicial que aprueben la partición.
5.4.- Plazo
Ni el Código Civil ni la Ley del Notariado recoge ni un plazo para que se citen a los demás interesados ni un plazo para que se hagan las alegaciones oportunas. Por lo que no hay ni un máximo ni un mínimo. Aunque sería aconsejable que al citarlos el Notario les de un plazo razonable para contestar.    
5.5.- Forma de la citación a los demás interesados
Creo que el Notario debe realizarla personalmente o por medio de correo certificado con acuse de recibo, por la aplicación del artículo 202 RN, pero dando preferencia a la personal puesto que defiendo que debemos ser especialmente cuidadosos en la tramitación de este expediente.
Además propongo que la citación contenga una cédula firmada por el Notario en el que hará saber al citado que se ha requerido al Notario notificante para conocer de un expediente de nombramiento de contador-partidor dativo con relación a la sucesión de determinado causante, haciendo constar los datos de la notaría y el derecho que tiene a comparecer ante el mismo Notario para hacer las alegaciones que estime pertinentes.
5.6.- ¿Se debe citar por edictos o BOE a aquéllos cuyo domicilio resulte desconocido?    
La Ley dice que no se les citará a diferencia de lo que sucede en otros expedientes como en el de la apertura del testamento cerrado o el beneficio de inventario.

6. Nombrado el comisario dativo ¿puede ser cesado y relevado por el Notario que lo nombró?
Por supuesto no porque sus actuaciones no gusten a algunos de los herederos sino porque el Notario aprecie, con justa causa, su falta de conocimiento o competencia profesional para realizar la partición.
El problema es que el artículo 910 CC que regula la remoción del albacea ha sido reformado por la LJV y ahora se recoge expresamente, a diferencia de la regulación anterior que guardaba silencio, que “la remoción debe ser apreciada por el juez”. No obstante, creo que este obstáculo puede ser superado; al fin y al cabo no estamos hablando de la remoción del albacea que además fue nombrado por el testador, sino la del contador-partidor dativo, y para aplicar una norma por analogía debe concurrir identidad de razón (art. 4.2 CC); además puede generar cierta sorpresa que el Notario que pudo lo más, que era nombrar al contador-partidor dativo, no pueda lo menos, que es removerlo; o dicho de una manera más técnica, aunque menos descriptiva, ¿está justificado tener que acudir a vía judicial para remover al comisario dativo, cuando su nombramiento ha sido desjudicializado?

7. Facultades del contador partidor dativo
La doctrina coincide que tendrá las mismas que se reconoce al contador-partidor testamentario, planteando problemas las siguientes:
7.1.- ¿El contador-partidor dativo junto al viudo puede liquidar la sociedad de gananciales?
 Creo que puede puesto que el TS, la DGRN y la práctica notarial entienden que el comisario testamentario, en unión del cónyuge viudo, puede liquidar la sociedad de gananciales sin contar con la intervención de los herederos del premuerto. Y es que para que el contador-partidor pueda contar y partir deberá primero conocer qué se puede partir, y para ello previamente deberá liquidar la sociedad de gananciales junto al viudo.
7.2.- ¿Puede ordenar el pago en metálico de la legítima de alguno de los herederos forzosos?
Se admitía por la doctrina que pudiera cuando el expediente se hubiera iniciado porque quedó vacante el cargo de contador-partidor testamentario al que el testador concedió la facultad de pago en metálico, o lo hubiera ordenado el Juez, que tramitaba el expediente. Y si se reconocía antes esta facultad al Juez lógico es que ahora se atribuya al Notario o al Secretario judicial.

8. Confirmación o aprobación de la partición
No basta con que el contador-partidor dativo efectúe la partición, sino que conforme al artículo 1057.2 CC ésta requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Con arreglo a la redacción anterior se consideraba que primero debía intentarse la aprobación por todos los herederos y legatarios, y una vez que no se había logrado se podía acudir a la aprobación judicial. Creo que actualmente esta circunstancia no ha variado y así se desprende del artículo 66 LN que da a la aprobación notarial un carácter supletorio.
De cualquier forma, tanto la confirmación por los interesados o la aprobación notarial plantean dudas:

"El artículo 66 LN da a la aprobación notarial un carácter supletorio"

8.1.- ¿Es necesario que también consientan los legatarios de cosa cierta?
Yo creo que no, porque una cosa es el consentimiento que se requiere para instar el nombramiento del comisario dativo, y otra diferente, el necesario para confirmar la partición. Mientras que respecto al primer consentimiento está justificado el reconocer un protagonismo a los legatarios de cosa cierta no en el segundo; puesto que al ser su legado de cosa cierta no hay en principio conflicto posible porque desde el momento que aquello a qué tienen derecho está delimitado, y se ha entregado la cosa legada por el comisario dativo al legatario de cosa cierta, o se ha puesto la misma a su disposición, el interés del legatario ha quedado satisfecho, y no se entiende porque debería hacerse depender de su voluntad la aprobación del resto de las adjudicaciones.
8.2.- ¿Es necesario que para que el Notario o Secretario judicial pueda autorizar la partición se le acredite que no obtuvo la confirmación de todos los herederos y legatarios o bastará la mera manifestación ante el Notario o Secretario judicial del contador-partidor dativo?
Es decir ¿debe el Notario volver a citar a los herederos o legatarios de parte alícuota? Yo creo que basta la mera manifestación del comisario dativo porque:
a) Ni la LJV, ni el artículo 1057.2 CC, ni la Ley del Notariado lo exigen.
b) Lo está declarando el comisario dativo, que es un tercero imparcial, y que responderá de los perjuicios causados si miente; y aunque hubiese mentido las consecuencias no son tan perjudiciales para los herederos o legatarios omitidos, toda vez que la partición va a tener que ser aprobada por el Notario.
c) Si no se notificó a los herederos o legatarios el proyecto de partición el comisario dativo se arriesga a que pueda impugnarse la partición por el incumplimiento de los requisitos del artículo 1057.2 CC, y si el Notario conoce esta circunstancia debe denegar su aprobación de la partición.
Aunque es recomendable que el comisario dativo les notifique por burofax o correo certificado el borrador de cuaderno particional o la posibilidad de examinarlo en su despacho, o por qué no en la Notaría depositando un ejemplar a su disposición.
8.3.- El problema de la valoración
La valoración correcta del caudal relicto es esencial, puesto que si un bien es valorado indebidamente a la baja, y se adjudica en pago de su cuota a un heredero, necesariamente deberá completarse con otros para poder colmar la participación que en la herencia le atribuyó el testador, por lo que de facto, habrá recibido más bienes de los que, en realidad, con arreglo al testamento le correspondían.
El problema es que la jurisprudencia defendía que en la aprobación de la partición por el Juez el mismo debía comprobar:
- La concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento: que aquellos que solicitaron el nombramiento del contador-partidor dativo con arreglo a la partición presentada representan al menos el 50% del haber hereditario.
- La regularidad del procedimiento: que comprende la realización de las citaciones a los interesados que recoge el artículo 1057.2 o su apartado 3º, y que el contador-partidor dativo manifieste que alguno de los herederos o legatarios de parte alícuota no han consentido la propuesta de partición.
- El mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades: es decir, el que no se haya excedido al hacer la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden.
- Y no debería comprobar que los bienes se han valorado correctamente bastando la mera manifestación del contador-partidor dativo, salvo que como dice el Auto AP de La Coruña de 30 de marzo 2000, observe “irregularidades groseras o manifiestas” lo que trasladado al tema de las valoraciones concurrirán cuando el Notario observe la existencia de valores evidente y manifiestamente desproporcionados.

"Si el Notario se niega a aprobar la partición no será posible que el contador-partidor dativo presente la misma a un nuevo Notario para que éste pueda aprobarla"

No obstante, también se puede defender que el Notario debe ir más allá, y además de los extremos anteriores comprobar que están correctamente los bienes y exigir sendas tasaciones periciales, puesto que tanto el artículo 1057.2 CC, como el artículo 66 LN nos dice que el notario debe aprobar la partición, y si el Notario al autorizar la escritura de partición o de protocolización del cuaderno particional otorgado por el contador-partidor testamentario ya está realizando un control de legalidad, hay razones para suponer que cuando la Ley dice que el Notario aprobará la partición, va más allá.
Sin embargo, esta reflexión choca con el tenor literal del precepto que en ningún caso exige que el Notario compruebe los valores y con lo que hasta ahora había sido práctica habitual en los Tribunales. Por todo ello propongo una posición intermedia: creo que el Notario deberá negarse a aprobar la partición, y por ello a autorizar la escritura de aprobación de la partición a la que se refiere el artículo 66.1.d) en tres circunstancias:
1ª Cuando, aplicando por analogía el artículo 68.2 LN no se acompañen de los documentos acreditativos de aquellos bienes cuyo valor pueda vislumbrarse a través de criterios objetivos como acciones o valores admitidos a cotización.
2ª Cuando los valores dados a algunos de los bienes a simple vista sean irrisorios o desproporcionados.
3ª Cuando cualquiera de los herederos o legatarios se persone ante el notario o le comunique mediante instrumento otorgado ante otro notario, su oposición a la valoración de alguno de los bienes; es decir solicite una especie de tasación pericial contradictoria. Ante lo que el Notario que conozca del expediente de Jurisdicción Voluntaria deberá valorar si las razones esgrimidas por el heredero o legatario son lo suficientemente sólidas para sembrar la duda y exigir al comisario dativo una valoración de un perito, y en su caso la respectiva modificación de la partición.
Y me apoyo en que los artículos 787 LEC y ss. que por el artículo 8 LJV se aplican al expediente de contador-partidor dativo ante el Secretario Judicial, contempla el traslado de las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor a las partes para que puedan realizar las alegaciones oportunas, y tras oír las alegaciones de las partes, se admitirán por el juez las pruebas propuestas siempre que no sean inútiles o impertinentes, y a la vista de las alegaciones y las pruebas aportadas por las partes, dictará el juez sentencia, que pone fin a la oposición y al procedimiento de aprobación de la partición. Y si la citación, el examen de las operaciones particionales, la posibilidad de oponerse a la valoración de alguno de los bienes y de poder solicitar tasación pericial contradictoria es posible en el expediente ante el Secretario judicial no hay motivo para dar menos garantías al expediente tramitado en vía notarial.

9. ¿Qué ocurre si el Notario o Secretario judicial no aprueban la partición?
A mi juicio si el Notario se niega a aprobar la partición, lo que hará constar por medio de la oportuna diligencia, no será posible por el artículo 19.3 LJV que el contador-partidor dativo presente la misma a un nuevo Notario para que éste pueda aprobarla.

1 Como dijo MADRIDEJOS SARASOLA en una entrevista en esta misma revista.
2 En particular Begoña GONZÁLEZ ACEBES en su magnífica monografía sobre el contador-partidor dativo, la mejor y más exhaustiva que podemos encontrar sobre el tema.

Palabras clave: Sucesiones, Contador partidor dativo, Notario.
Keywords: Succession, Judicially Appointed Accountant, Notary

Resumen

Aunque la institución del contador partidor dativo no ha variado su atribución al Notariado tras la aprobación de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria implica que esta figura se convierta en una herramienta útil para desatascar las particiones hereditarias, además de un incentivador indirecto del acuerdo. El problema es que estamos ante una regulación insuficiente que plantea numerosas dudas que sin duda los juristas que intervengan como comisarios dativos y el Notariado deberán ir resolviendo con sentido común.

Abstract

Although the institution of the Judicially Appointed Accountant has not changed its status to that of Notary following the approval of the Law of Voluntary Jurisdiction, it appears that this figure will be a useful tool to resolve the distribution to beneficiaries of deceased estates and act as an indirect incentive to reach agreement.  The problem is that the law is insufficient and raises numerous questions that, without doubt, lawyers that act as appointed executors of the estate and Notaries will need to resolve with common sense.

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