Ampliación “a medias” de la hipoteca
Este artículo viene motivado por una reciente incidencia registral con dos escrituras de ampliación de préstamo hipotecario, posteriores ambas a la subrogación del crédito por otro banco.

Como es notorio, ahora que los gastos van a cargo del acreedor, no es infrecuente que se minoren las cifras de responsabilidad hipotecaria para rebajar aquellos, hasta el extremo de que algunas entidades solo pactan responsabilidad por el principal. Era el caso de este banco, que en la ampliación solo había previsto el incremento del principal, sin cambiar las partidas “heredadas” por intereses ordinarios/moratorios y costas. Con la primera de las hipotecas el Registro de la Propiedad -en adelante RP- accedió finalmente a su inscripción, con el argumento de que la responsabilidad por intereses de la hipoteca inicial se había concretado en una cantidad máxima, no por la mera indicación de tiempo y de porcentaje. Por ello, vino a entender el RP, aunque cambiaran las condiciones de interés, podía admitirse la subsistencia de la cifra inicial, y única, a pesar de no fijar responsabilidad por esos conceptos para la porción ampliada. Con la segunda escritura no hubo tanta suerte, pues la hipoteca subrogada no hacía ese cálculo, simplemente hablaba de mensualidades y de tipo de interés. A la vista de la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -en adelante DGSJFP- que reseño a continuación, y de que el mismo banco ya ha cambiado sus minutas para renunciar a toda la responsabilidad accesoria, también la previa, consideré que mucho sentido no tenía un recurso. A pesar de ello, el incidente brinda una buena excusa para reflexionar sobre el alcance efectivo de la responsabilidad hipotecaria por intereses, y sobre si, realmente, la consignación expresa en el título constitutivo del resultado de una simple operación aritmética puede incidir tanto en la posición del acreedor, hasta el extremo de mejorar sus expectativas de cobro en presencia de terceros, y no solo en una ejecución (p. ej., en el concurso de acreedores) (1).

“La responsabilidad hipotecaria opera mediante un tope, y este será menor desde el momento en que lo es el principal sobre el que se calcula”

La exigencia de una responsabilidad hipotecaria homogénea
Empecemos recordando la doctrina consolidada de la DGSJFP según la cual, en los supuestos de ampliación del préstamo con garantía hipotecaria, de querer que exista como una sola hipoteca, es necesario que se establezca un régimen único y uniforme para la misma, “lo que exigiría que la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos”. Puede verse por todas la Res. de 19/09/2017. No obstante, la más reciente Res. de 08/09/2021 añade a continuación del párrafo que terminaba con el anterior inciso, dos nuevos párrafos insistiendo en que los conceptos accesorios y complementarios han de ser los mismos respecto de la totalidad, y esto impide que “no se garanticen los que ya lo estuvieren inicialmente, salvo que se cancele la hipoteca respecto de ellos” (criterio reiterado en las posteriores Ress. de 15/11/2021 y de 22/12/2021). En el supuesto de hecho de las tres resoluciones el tipo de interés tenido en cuenta para calcular la cifra de responsabilidad máxima, tanto por ordinarios como moratorios, era distinto para el importe inicial del préstamo y para el de la ampliación, llevando a cabo una refundición final de las dos partidas. Para la DGSJFP con ello se resienten la claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales, así como la exigencia de que a una obligación única debe corresponderle una configuración hipotecaria única y uniforme.

“Nuestro ‘clarísimo y preciso’ sistema hipotecario asume con naturalidad el desacople entre garantía y obligación cuando el préstamo, como ocurre casi siempre, es de amortización gradual, muy especialmente por el sistema francés”

Las paradojas de nuestro sistema
Dejémoslo así en esos casos, pero cuando dichos conceptos no se garantizan en la ampliación, y simplemente subiste la responsabilidad inicial, ya no alcanzo a ver el problema. Ninguna configuración dispar se instaura, fuera de la que es propia de toda subrogación activa por el mero hecho de haber cambiado las condiciones financieras del préstamo, las cuales probablemente no estarán en correspondencia con los términos de la responsabilidad hipotecaria. No me consta que la DGSJFP exija esa “homogeneización” para subrogar, con lo cual, por ejemplo, puede continuar el préstamo a tipo fijo, pero con una cifra de responsabilidad fijada cuando era a interés variable, aunque nada tenga que ver con aquél. Incluso, con un tipo máximo por una -inexistente- variabilidad, muy superior el nuevo tipo. Parece que con esta contradicción -o falta de claridad- nuestro RP puede convivir (2). Por otro lado, el mismo Centro Directivo admite supuestos de configuración heterogénea, o de correspondencia incompleta entre obligación y garantía, como ocurre, por ejemplo, con la división del préstamo en varios tramos con diferentes condiciones (Ress. de 17/03/2008 y de 25/04/2008), y muy especialmente cuando la hipoteca solo garantiza una parte del préstamo, habiendo rechazado en este caso la DGSJFP que hubieran de indicarse las concretas cuotas garantizadas, pues, de no ser así, según argumentaba entonces el RP, llegaría un momento en que el deudor habrá pagado una cifra similar a la garantizada por la hipoteca, pero ésta continuaría vigente (3). Parece que la “claridad” está en función de las ganas que en cada caso ponga la DGSJFP por aclararse ella misma. Unas veces hace el esfuerzo, otras no.
En nuestro caso de hipoteca demediada, simplemente la responsabilidad por esos conceptos accesorios habría de calcularse según el principal inicial, no por el ampliado, y por tanto con un resultado menor. Que aquella se hubiera fijado en una cifra concreta, como en la primera de mis escrituras, o por indicación de tiempo/tipo, como en la segunda, es algo por completo irrelevante, pues la determinación exacta del límite cuantitativo de cobertura hipotecaria, “no precisa más que de una simple operación aritmética” (SAP de Barcelona [16] de 28/05/2015 rec. 401/2014). Argumentar que, por no ser separable en el tiempo la amortización del importe inicial y la del ampliado, al final este último también consigue una cobertura hipotecaria por intereses de la que, en principio, debería estar excluido, tiene tan poco sentido como la objeción formulada por el RP en el caso antes visto de la garantía solo por una parte del principal. La responsabilidad hipotecaria opera mediante un tope, y este será menor desde el momento en que lo es el principal sobre el que se calcula. No se trata de que ese euro de intereses esté cubierto y aquél no, sino del agregado de euros total que disfruta de esa cobertura, y esa cifra es más baja desde el momento en que la base de cálculo también lo es.

“No será mala táctica hipotecaria evitar en la escritura de constitución toda mención a los años/meses garantizados, y en su lugar limitarse a señalar un tipo, único o máximo, y una cifra concreta en euros o directamente un porcentaje sobre el principal”

A veces olvidamos que nuestro “clarísimo y preciso” sistema hipotecario asume con naturalidad el desacople entre garantía y obligación cuando el préstamo, como ocurre casi siempre, es de amortización gradual, muy especialmente por el sistema francés. En particular, respecto de los intereses ordinarios, solo en la primera cuota mixta los intereses se calculan sobre la totalidad del préstamo, pues sigue a partir de aquí un calendario de amortización donde los intereses se calculan, de forma progresiva, sobre una deuda decreciente, se estén pagando o no las cuotas por el deudor. Solo cuando se produce el vencimiento anticipado la deuda por principal queda fija e inalterable, pero entonces entra en juego el interés de demora y el ordinario desaparece (4). A pesar de ello, los años/meses de intereses ordinarios para fijar la responsabilidad hipotecaria se calculan sobre el principal, como si nada se hubiera amortizado, en abierta contradicción con los términos de la obligación pactada. Es una paradoja a la que ya se enfrentó la Res. de 27/07/1988, al considerar que la responsabilidad se calculaba sobre el total del préstamo, “cualquiera que fuere la forma de amortización, gradual o de una sola vez al vencimiento, los períodos de devengo del interés, etc.”. Sobre la base de esta resolución la posterior STS de 12/03/1991 [ponente: GONZÁLEZ POVEDA] entendió que la cuantía de los intereses asegurados en perjuicio de tercero ha de ser la misma durante toda la vida del préstamo y no hacerse depender del momento en que se ejercite la acción ejecutiva, cantidad que ha de constar en la escritura de constitución de la hipoteca, y que afectará “a los terceros que contraten fundados en el contenido del registro en virtud del principio de publicidad” (5).

¿Cómo se aplica la cobertura hipotecaria?
La duda que entonces surge llegado el momento de la ejecución -o del concurso de acreedores-, es si esa cifra que el Tribunal Supremo considera inalterable durante todo el préstamo representa el monto total de la responsabilidad hipotecaria por esos conceptos, con independencia de los años y del tipo de interés efectivamente aplicado, es decir, entran todos los intereses que quepan dentro de esa suma, siempre en cómputo separado para cada partida (6), o bien, solo cuentan los intereses efectivamente devengados durante el plazo que corresponda, nunca superior a cinco años, y que, en ocasiones, tendrá que deducirse del contrato, pues no es necesaria su indicación expresa en el mismo (7). En el segundo caso, la cobertura hipotecaria según el RP solo es una de las cifras que se ha de tener en cuenta. También será necesario comprobar en cada supuesto, mediante un cómputo hacia atrás (8), a cuánto ascienden los intereses ordinarios/moratorios efectivamente devengados durante ese plazo, y escoger siempre la menor de las dos cifras. Por encima, tendremos un sobrante que ha de ponerse a disposición de los terceros, tanto en la ejecución judicial (art. 692.1 LEC), como en la notarial (art. 236-k RH), y que en los supuestos de adjudicación a favor del ejecutante, puede obligarle a poner de su bolsillo ese sobrante, cuando el valor de adjudicación sea superior a la cobertura.

“Los años se tendrán en cuenta solo para comprobar si se respeta el máximo, pero no se explicitan en el asiento. Y, por supuesto, si se habla de años, en ningún caso emplear el adjetivo ‘últimos’”

La DGSJFP parece inclinarse por esta segunda postura, al insistir en que la reclamación, en perjuicio de tercero, tan solo podrá hacerse, aparte de respetando el límite máximo, “por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado artículo 114” (Ress. de 11/06/2020, de 25/04/2014, de 18/11/2013, de 31/10/2013 y de 24/08/1998; recordemos que el límite de los cinco años no se aplica en la hipoteca inversa, DA 1ª Ley 41/2007). De todos modos, suele ser una declaración obiter con ocasión de inscribir la garantía, pero no he sido capaz de encontrar alguna resolución de la DGSJFP considerando que se había superado el límite de responsabilidad por ese motivo en una realización de la garantía, ya fuese judicial o notarial. También alguna resolución judicial sigue este criterio (9). Pero en la práctica el tema no parece tan claro. Ya sé que es muy anecdótico, pero, buscando información al respecto, topé con un Foro de debate en internet (Unidad de Acción de los Secretarios Judiciales) donde, justamente, se planteaba esta cuestión (10). Para colmo, y esto es lo que ahora más me interesa destacar, algunos autores hacen depender el resultado final de la forma en que se haya redactado la cláusula en la escritura (11).

La redacción de la cláusula
Si volvemos al asunto del comienzo, el criterio del RP parece alinearse con esta argumentación “literalista”, hasta el extremo de que la cuantificación exacta de la responsabilidad hipotecaria por esos conceptos, dota a la cifra de una cierta autonomía, tanto por razón de la variable temporal, como del tipo efectivo. Por eso el RP admitió la ampliación del capital sin la cobertura paralela de los accesorios, pues la cifra inicial le seguía sirviendo, aunque el principal fuera mayor. No así cuando se deba calcular directamente por el número de años, pues, si han de ser los años efectivamente cubiertos, ese cómputo en retrospectiva no permite -según el RP- discriminar entre unos intereses que están garantizados y otros que no. Es la postura de un RP, propiamente no de la DGSJFP, que en esos términos nada ha dicho, pero resulta muy reveladora.

“Si en el futuro hay que discutir con el Registro de la Propiedad sobre el alcance de la cobertura hipotecaria y la cuantía del sobrante, puede que el ejecutante agradezca mucho que la escritura se hubiera expresado en esos términos, y no en los otros”

De admitir esta forma de razonar, y en perspectiva más general, no será mala táctica hipotecaria evitar en la escritura de constitución toda mención a los años/meses garantizados, y en su lugar limitarse a señalar un tipo, único o máximo, y una cifra concreta en euros o directamente un porcentaje sobre el principal. Los años se tendrán en cuenta solo para comprobar si se respeta el máximo, pero no se explicitan en el asiento. Y, por supuesto, si se habla de años, en ningún caso emplear el adjetivo “últimos”. Es una posible solución, sobre todo si tenemos en cuenta la larga espera que se impone al acreedor en los casos de crédito inmobiliario (arts. 693.2 LEC y 24 Ley 5/2019), y la lentitud de unos procedimientos de ejecución, en los que el deudor ha visto reconocida su facultad de oposición, y con ella de retrasarlos. Aquella imagen de la Exposición de Motivos de la LH de 1861 que justificaba la limitación temporal por la “incuria del acreedor”, que no los reclamaba ni exigía una ampliación de la hipoteca, ha quedado algo desfasada.
El que aquí se mantiene podrá parecer un argumento algo tramposo, pues la regla material es la misma en ambos casos, y por eso la solución también debería ser idéntica, pero nuestro sistema hipotecario tiene mucho de artificioso, así que una paradoja más tampoco es tan grave. La cuestión es que el tercero quede debidamente informado del límite de esa responsabilidad, y entiendo que, en estos términos, también lo está. Si en el futuro hay que discutir con el RP sobre el alcance de la cobertura hipotecaria y la cuantía del sobrante, puede que el ejecutante agradezca mucho que la escritura se hubiera expresado en esos términos, y no en los otros. Queda la cuestión, simplemente, apuntada.

(1) Ciertamente, no hay en el Texto Refundido de la Ley Concursal -TRLC- una declaración tan clara como la del art. 692.1.II Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, salvo al tratar de la suspensión del devengo de intereses, donde expresamente se alude al límite que representa “el valor de la garantía” (art. 152.2 TRLC). Pero el crédito privilegiado no es simplemente el crédito con hipoteca, sino el crédito “garantizado” con la hipoteca (art. 70.1º TRLC), y esa garantía está sujeta a ciertos límites cuantitativos. Estos límites podrán resultar de la cifra de responsabilidad inicialmente pactada, o de la minoración de la misma como consecuencia de la nota marginal del art. 144 LH. Por encima de esos límites, ya no hay privilegio, porque no hay garantía, lo que supondrá, respecto de la parte de crédito insatisfecha, que recibirá en el concurso la calificación -menor- que, entonces, corresponda, y respecto del sobrante, que quedará para el concurso, si la ejecución ha sido separada, o para el resto de los acreedores, cuando sea concursal.
(2) Ya me explicarán cómo se concilia dicha situación con afirmaciones del siguiente tenor: “no es admisible que el tipo máximo del interés a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria, sea superior al límite fijado a efectos obligacionales a la variabilidad del tipo de interés, porque… el carácter accesorio de la hipoteca imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados y/o que nunca podrán devengarse” (Res. de 19/09/2017).
(3) Res. de 02/01/1996: "siendo única la obligación contraída... dicha unidad no puede ser desconocida por el solo hecho de que se establezca una garantía hipotecaria que no la cubre en su totalidad. Este carácter parcial de la garantía hipotecaria no provoca inexcusablemente el fraccionamiento del crédito garantizado en dos obligaciones distintas e independientes -una con garantía y otra sin ella-, sujetas cada una a un régimen jurídico diferenciado, la obligación sigue siendo única si así la han configurado expresamente los contratantes y esta unidad presidirá su ulterior desenvolvimiento jurídico y su extinción".
(4) Lo cual genera otra contradicción, pues, no siendo posible que unas mismas cantidades devenguen simultáneamente intereses ordinarios e intereses demora (Res. de 16/02/2018), el hecho de calcular la responsabilidad por ambas partidas sobre el mismo principal total no deja de ser una incoherencia sistémica.
(5) Dice la sentencia: “pactado… en la hipoteca constituida a favor de la entidad bancaria que, en perjuicio de tercero, la seguridad alcanza a 3 anualidades y siendo el tipo de interés pactado el de 11,50%, el importe de cada anualidad… es de 1.380.000 ptas., por lo que los intereses asegurados frente a terceros por la hipoteca ejecutada ascienden a 4.140.000 ptas., y al no entenderlo así la Sala de instancia y limitar esa seguridad hipotecaria a las cantidades que en concepto de intereses figuran en las cuotas de amortización a satisfacer en los 3 últimos años de vigencia del préstamo, ha infringido el art. 114 LH”.
(6) Si han quedado años por intereses de demora fuera de su específica garantía, no tienen acomodo en los años de intereses ordinarios que no hubiesen sido utilizados, ni siquiera por el tipo inferior del interés ordinario.
(7) La responsabilidad por intereses puede fijarse hasta una cantidad máxima o en un porcentaje del principal, sin señalar plazo, en cuyo caso simplemente se ha de comprobar, sobre la base del tipo de interés -quizá, máximo- establecido, que no excede de los cinco años (art. 220 Reglamento Hipotecario -RH-, Ress. de 10/12/2020 y de 22/09/2016).
(8) Con la complicación añadida de si esa fecha ha de ser la de interposición de la demanda, o la de la subasta. La cuestión, no obstante, es si los intereses por demora procesal también han de computar a estos efectos, aunque no exista pacto expreso al respecto, y parece que la respuesta ha de ser afirmativa, salvo que se trate de quien adquirió después de la nota marginal.
(9) En el caso del AAP de Zamora [1] de 28/12/2007 rec. 232/2007 se trataba del pago liberatorio por parte de un tercer poseedor (art. 662.3 LEC), reclamando los intereses de casi diez años; para la resolución judicial: “la cuantía máxima exigible en cada momento será la que resulte de los intereses del período de tiempo correspondiente al tipo de interés aplicable en cada período. Es decir, si, una vez revisado en el contrato de préstamo el interés pactado, resultase que durante los últimos tres años resultase un interés equivalente al tipo máximo pactado, es evidente que… la finca hipotecada responderá con el importe máximo asegurado, pero no cuando el tipo de interés devengado en cada uno de los años es inferior… pues en dicho supuesto solo responderá de los intereses resultantes de aplicar el tipo vigente en el contrato de cada período”.
(10) La pregunta formulada en el Foro era la siguiente: “el límite de la cobertura hipotecaria por intereses remuneratorios es de 10.000 € pero solo garantiza los intereses por un tipo máximo del 10% y durante un año. Si la hipoteca tiene un interés variable y nunca llegó al 10% y se reclaman intereses remuneratorios correspondientes a 3 años ¿cuál es el límite de la cobertura hipotecaria? 10.000 € o la cantidad que resulte de calcular los intereses remuneratorios de un año al tipo de interés variable que se generaron. En este caso la cantidad resultante es muy inferior a 10.000 €”. Los participantes sugieren que los 10.000 €.
(11) A propósito de la antes citada STS de 12/03/1991, escribe GARCÍA GARCÍA, El procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, Civitas, 1994, p. 154: “en relación con la doctrina de esta sentencia, creemos que todo depende de la forma en que se haya pactado la extensión de los intereses en el pacto de constitución de la hipoteca. Si, como ocurría en el caso de esta sentencia, se aludía simplemente ‘a los intereses de tres anualidades’, cabe interpretar, efectivamente, que no se trata de los tres últimos años, sino que cabe hacer la correspondiente equivalencia en cantidades, como hace esta sentencia. Pero si en el pacto de constitución de hipoteca se alude ‘a los intereses de las tres últimas anualidades’, no hay posibilidad de aplicar el criterio de esta sentencia, pues las partes limitaron el tope de reclamación a los tres últimos años prescindiendo del tope de cantidades”.

Palabras clave: Hipoteca, Intereses, Novación, Responsabilidad, Ejecución, Tercero.
Keywords: Mortgage, Interest, Substitution, Liability, Execution, Third party.