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REVISTA95

ENSXXI Nº 95
ENERO - FEBRERO 2021

Por: CORRADO MALBERTI
Profesor de la Universidad de Trento, Notario de Como, Presidente del grupo de trabajo de Derecho Mercantil de la CNUE



IV CONGRESO DE LOS NOTARIOS DE EUROPA EN SANTIAGO

1. Introducción
El Congreso de los Notarios de Europa, celebrado en Santiago de Compostela en la primera semana de octubre, ha dedicado una parte importante de sus trabajos al derecho societario y, en particular, al asunto de la movilidad transfronteriza de las sociedades de capital. Durante el Congreso, de hecho, se presentó una propuesta de Decimocuarta Directiva sobre el traslado transfronterizo del domicilio social. Este documento, que constituye el fruto de años de reflexión en el seno del CNUE, ha sido elaborado por un comité científico, que, en buena parte, ha incorporado las soluciones propuestas por el notariado español representado en dicho acto por Isidoro Antonio Calvo Vidal. Además de esta propuesta, otros notariados, como el alemán, el luxemburgués y el belga, también han elaborado documentos a la vista de los trabajos del Congreso. El asunto de la movilidad transfronteriza resulta especialmente importante, también porque justo en estos días la Comisión Europea está trabajando en varias nuevas propuestas que, tras varios aplazamientos, deberían finalmente presentarse en los primeros meses del año próximo.

2. La elección de tratar el asunto de la movilidad transfronteriza
2.1. La movilidad transfronteriza de las sociedades dentro de la Unión Europea
Ciertamente, el asunto de la movilidad transfronteriza de las sociedades de capital no es nuevo en el panorama del derecho europeo. Las propuestas que se han sucedido a lo largo del tiempo no han dado lugar a la adopción de una normativa armonizada sobre reglas aplicables en caso de traslado transfronterizo del domicilio social, operación que actualmente también recibe el nombre de transformación transfronteriza. A lo largo de los años, este asunto se ha analizado en estrecha relación con otra cuestión importante del derecho societario europeo, esto es, la de la armonización de los criterios del derecho internacional privado aplicables a las sociedades, que contempla una contraposición entre los países que aplican la llamada real seat theory y los que, por el contrario, adoptan la llamada incorporation theory.

"La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha abordado el asunto de la movilidad transfronteriza de las sociedades y de su derecho de establecimiento primario en varias ocasiones"

A pesar de estas dificultades, también debemos señalar que, en realidad, en el derecho europeo existen en cualquier caso varios instrumentos que las sociedades pueden utilizar para lograr resultados parecidos a los de un traslado transfronterizo de domicilio social. Entre ellos, destacan, por ejemplo, el reglamento sobre la Societas europaea y el reglamento sobre la Societas cooperativa europaea, que permiten el traslado transfronterizo de estas sociedades con plena continuidad jurídica. Del mismo modo, pueden lograrse resultados parecidos a los de un traslado de domicilio social transfronterizo recurriendo a la Directiva sobre fusiones transfronterizas, procediendo por tanto a la creación de una sociedad instrumental en el país de destino y realizando a continuación una fusión transfronteriza hacia dicho país. Finalmente, cabe recordar también que la jurisprudencia del Tribunal de justicia ha abordado el asunto de la movilidad transfronteriza de las sociedades y de su derecho de establecimiento primario en varias ocasiones. Estas decisiones, entre las cuales -recientemente- cabe destacar también la sentencia Polbund de 25 de octubre de 2017, aunque con ciertos límites, han reconocido a las sociedades creadas en un Estado miembro la posibilidad de trasladar su domicilio social a otro país, adoptando una de las formas societarias en ellas previstas.

"La Comisión está elaborando en estos días un paquete de propuestas sobre movilidad transfronteriza"

2.2. Los trabajos de la Comisión Europea sobre movilidad transfronteriza
Con vistas a potenciar los instrumentos de movilidad transfronteriza puestos a disposición de las sociedades constituidas en los distintos Estados miembros, la Comisión está elaborando en estos días un paquete de propuestas sobre movilidad transfronteriza que pretende moverse en tres direcciones distintas. En primer lugar, se prevé una revisión de la Directiva sobre fusiones transfronterizas, que tiene como objetivo hacer que estas operaciones sean menos complejas y más homogéneas entre los distintos Estados miembros. A continuación, se prevé la introducción de una norma específica sobre las escisiones transfronterizas, que hasta hoy no han sido aún objeto de una armonización a nivel europeo. Por último, la Comisión está valorando también la posibilidad de armonizar las reglas sobre las transformaciones transfronterizas, imponiendo a todos los Estados miembros la obligación de reconocer la admisibilidad de estas operaciones y creando un marco normativo relativamente uniforme para su realización.
En el contexto de estas iniciativas directamente relacionadas con la movilidad transfronteriza, la Comisión también está estudiando una propuesta distinta relativa a la armonización del derecho internacional privado de las sociedades, que podría dar lugar a la adopción a nivel europeo de la incorporation theory. En este contexto, también se habla de la posibilidad de reconsiderar las operaciones de traslado transfronterizo de domicilio social exclusivamente desde un punto de vista del derecho internacional privado, para así calificarlas solo como meras variaciones del derecho aplicable a las sociedades.

"La ventaja más importante de la propuesta es probablemente que permite la transformación transfronteriza entre todos los Estados miembros"

3. La propuesta de Directiva sobre el traslado fronterizo de domicilio social
La propuesta de Directiva sobre el traslado fronterizo del domicilio social presentada en el Congreso de los Notarios de Europa presenta ciertas características que hacen que sea particularmente idónea para superar las dificultades técnicas a las que se enfrentan los operadores cuando realizan estas operaciones. La ventaja más importante de la propuesta es probablemente que permite la transformación transfronteriza entre todos los Estados miembros, y todo ello sin perjuicio de que algunos países, como por ejemplo el Reino Unido, sigan prohibiendo que sus sociedades lleven a cabo estas operaciones.

"Sin embargo, son los Estados miembros los que deben especificar las modalidades concretas con las que efectuar estos controles, pudiendo optar por un control administrativo, un control judicial o un control notarial"

Entre las demás ventajas de la propuesta, cabe señalar que seguramente esta es compatible con las distintas reglas de derecho internacional privado que existen en los Estados miembros para determinar la nacionalidad de las sociedades. En consecuencia, no prevalece ni la real seat theory ni la incorporation theory. La propuesta, asimismo, también es más avanzada respecto del acquis europeo en materia de Societas europaea, porque da a los Estados miembros la posibilidad de decidir si imponer la coincidencia entre domicilio estatutario y domicilio real, y permite, por lo tanto, que un traslado de domicilio social entre países que adoptan la incorporation theory no requiera necesariamente también el traslado del domicilio real.
La propuesta, además, garantiza también la protección de los intereses de los distintos stakeholders implicados en el traslado de domicilio, y en particular la protección de los intereses de los socios minoritarios, los acreedores y los trabajadores. Pero se deja a los Estados miembros cierta libertad para definir las modalidades con las que proteger estos intereses.
Por último, un aspecto fundamental de la propuesta consiste en la previsión de un sistema de controles previos, que, en el contexto del traslado, deben llevarse a cabo tanto en el Estado miembro de origen como en el de destino. Sin embargo, son los Estados miembros los que deben especificar las modalidades concretas con las que efectuar estos controles, pudiendo optar por un control administrativo, un control judicial o un control notarial.

"Debe prestarse especial atención a los verdaderos fines de estas operaciones y a los riesgos asociados a la creación de las llamadas letterbox companies"

4. Los trabajos del Congreso sobre la propuesta de Directiva
Durante los trabajos del Congreso de los Notarios de Europa, el debate sobre la propuesta de Directiva se estructuró en dos mesas redondas distintas dirigidas por Frédéric Simon del periódico Euractiv, en las que participaron funcionarios de la Comisión, académicos, abogados, empresarios, notarios y representantes de los trabajadores. En el transcurso de la jornada de clausura de los trabajos del congreso, el presidente del notariado alemán, Jens Bornmann, resumió los resultados del debate sobre este asunto.
En la primera mesa redonda, Susanne Knotel de la Comisión Europea presentó las razones que justifican una iniciativa en materia de movilidad transfronteriza, haciendo particular referencia a la utilidad que esta podría tener para las pequeñas y medianas empresas. Esta intervención también sirvió para presentar un panorama general de las dificultades que las empresas encuentran a la hora de ejercer la libertad de establecimiento. Evelyn Regner, parlamentaria europea austriaca, subrayó por el contrario que cualquier iniciativa sobre movilidad transfronteriza debe contrastarse con sus repercusiones en el mundo real: por lo tanto debe prestarse especial atención a los verdaderos fines de estas operaciones y a los riesgos asociados a la creación de las llamadas letterbox companies. Marius Kohler, notario alemán y vicepresidente del CNUE, recordó también que, en la práctica alemana, los traslados transfronterizos de domicilio siguen siendo escasos, y subrayó que estas operaciones requieren la aplicación sucesiva de dos normativas distintas, esto es, la del país de origen y la del país de destino. Jacques Delvaux, actual abogado luxemburgués, antiguo presidente del notariado luxemburgués, destacó que en la práctica de su país, los principales problemas surgen a la hora de llevar a cabo operaciones de movilidad transfronteriza con los ordenamientos que adoptan la incorporation theory. En particular, el riesgo es que, al término de una operación de este tipo, una sociedad pueda tener una doble nacionalidad, o bien perder la nacionalidad del país de origen sin adquirir la del país de destino. Según Delvaux, estos deberían ser los problemas que una iniciativa en materia de movilidad transfronteriza debería resolver. Alexander Rebs, empresario alemán, por último, presentó su experiencia como administrador de una sociedad que opera en varios países europeos y no europeos.

"El riesgo es que, al término de una operación de este tipo, una sociedad pueda tener una doble nacionalidad, o bien perder la nacionalidad del país de origen sin adquirir la del país de destino"

En la segunda mesa redonda, tras hacer una presentación de la propuesta de directiva, Peter Kindler, profesor de la universidad de Mónaco, puso el acento en los riesgos de abuso que conllevan las operaciones de traslado transfronterizo de domicilio social, también por lo que respecta a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de justicia. En este sentido, según Kindler, sería recomendable permitir una separación entre el domicilio real y el domicilio estatutario de las sociedades. Mónica Fuentes Naharro, profesora de la Universidad Complutense de Madrid, por su parte, abordó varias cuestiones, entre ellas la de identificar cuál es el instrumento legislativo más idóneo para garantizar la movilidad transfronteriza de las sociedades y la de las dificultades a la hora de armonizar los principios de derechos internacional privado aplicables a las sociedades. Peter Scherrer de la European Trade Union Confederation analizó las posibles implicaciones de una iniciativa europea sobre el traslado transfronterizo del domicilio social, poniendo el acento en particular en el asunto de la representación de los trabajadores en las sociedades y en la posible armonización europea de las reglas relativas a esta representación. Por último, Erwin Roelofs, candidato notario en los Países Bajos, hizo un análisis de la propuesta presentada en el Congreso sugiriendo que se reflexionara sobre su ámbito de aplicación para no limitarlo exclusivamente a las sociedades de capital. Roelofs también subrayó la oportunidad de tener en cuenta las operaciones de movilidad transfronteriza con países que no pertenecen a la Unión Europea.

5. Conclusión
Como resultado de un fructífero debate, el Congreso de los Notarios de Europa estableció indicaciones sobre el posible contenido de una Directiva sobre el traslado transfronterizo del domicilio social. Algunos asuntos, como el de la protección de los derechos de los acreedores, de los trabajadores y de los socios minoritarios, o bien el de la dificultad de compatibilizar la real seat theory con la incorporation theory, ya eran conocidos y fueron objeto de un estudio más profundo. Por otra parte, en el transcurso de los trabajos se vio la importancia de otros, como el de la posibilidad de que una sociedad pueda tener doble nacionalidad, o el de la necesidad de prever reglas sobre la movilidad transfronteriza con países terceros.
En este contexto, la participación en el Congreso de representantes de la Comisión y del Parlamento Europeo ha resultado particularmente útil para poder compartir con estas instituciones las distintas experiencias de los notariados del CNUE, que diariamente realizan operaciones transfronterizas, asegurando la aplicación efectiva de la libertad de establecimiento de las sociedades europeas. En este espíritu de colaboración resulta por tanto previsible que las propuestas del Congreso y los resultados de los debates que se han celebrado en Santiago de Compostela se analicen con detenimiento durante la elaboración, actualmente en curso en Bruselas, de las iniciativas en materia de movilidad transfronteriza de las sociedades.

Palabras clave: Notarios de Europa, Movilidad transfronteriza, Sociedades de capital.
Keywords: Notaries of Europe, Cross-border mobility, Incorporated companies.

Resumen

El Congreso de los Notarios de Europa, celebrado en Santiago de Compostela en el mes de octubre, ha dedicado parte de sus trabajos a elaborar una propuesta sobre la movilidad transfronteriza de las sociedades de capital. En este artículo se analiza el contenido de esta propuesta a la luz del contexto en el que fue adoptada, teniendo en cuenta asimismo los debates mantenidos durante el Congreso al respecto.

Abstract

The Notaries of Europe Congress, which took place in Santiago de Compostela in October, devoted part of its efforts to drawing up a proposal on cross-border mobility for incorporated companies. This article examines the content of this proposal in the light of the context in which it was adopted, while also taking into account the debates held on this subject during the Congress.

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