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Por: IGNACIO MALDONADO RAMOS
Notario de Madrid

 

El próximo año toca celebrar una especial efeméride. Entre los meses de mayo y julio se cumplirán cuarenta años de una de las más trascendentales reformas de nuestro Código Civil, que en buena medida culminó en muchos aspectos la obra legislativa de la Transición. Me refiero, claro está, a la operada por las Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, que dieron un giro radical y completo al derecho de familia hasta entonces existente.

Uno de los aspectos donde las reformas profundizaron más fue en el de la situación personal de las personas casadas. Aparte de recuperar el divorcio, o introducir la legítima de los hijos no matrimoniales, se equiparó radicalmente a ambos cónyuges a todos los efectos legales. Unos años antes, en 1975, se había restaurado la plena capacidad de la mujer casada, hasta entonces sometida a una especie de tutela del esposo (la llamada “licencia marital”), que no le permitía disponer libremente por sí sola de su propio patrimonio. Igualmente, las innovadoras resoluciones de la entonces denominada Dirección General de los Registros y del Notariado, de 8 y 14 de febrero de 1977, habían declarado la plena autonomía de ambos cónyuges para efectuar indistintamente actos de administración del patrimonio ganancial, y efectuar por sí solos adquisiciones de bienes a favor del mismo.

“No era (ni es) tan pacífica entre la doctrina la consideración de que la sociedad de gananciales sea efectivamente una comunidad de bienes de las llamadas de tipo germánico”

Quedaba, no obstante, un aspecto que el legislador veía aún con desconfianza, y era el de la realización de disposiciones a título gratuito entre los esposos. Fuera por el temor de que mediase la influencia de la voluntad de uno sobre la del otro, fuera por la posibilidad de que así se amparasen actuaciones fraudulentas hacia la legítima de los hijos o los derechos de posibles acreedores, o simplemente debido a la filosofía en extremo patriarcal que entonces dominaba, lo cierto es que el Código Civil, siguiendo al parecer antecedentes enraizados en el propio Derecho Romano, declaraba la nulidad de las donaciones entre cónyuges (1). El legislador de 1981 optó por conceder una libertad absoluta al respecto, y así la nueva redacción del artículo 1.323 estableció que ambos esposos podían transmitirse bienes y derechos sin limitación y celebrar entre sí todo tipo de contratos.
Esta generosa disposición fue pronto puesta en tela de juicio, al menos en lo referente a los bienes inmuebles. La Resolución de la misma Dirección General antes citada, de fecha 2 de febrero de 1983, estudiando el caso de una donación efectuada por un cónyuge a otro de su participación en un bien común, consideró que la misma no era inscribible, en base a la especial naturaleza de la sociedad legal de gananciales, régimen económico-matrimonial supletorio de primer grado en la mayor parte del territorio nacional. Según la resolución, dicha institución, conforme a la doctrina emanada de disposiciones anteriores de la propia Dirección General, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la opinión mayoritaria de los autores, tiene el carácter de una comunidad de las llamadas de tipo “germánico” o en mano común, en las que no es posible dividir la propiedad en cuotas o partes indivisas, como es la regla general de las comunidades de bienes en nuestro derecho (las llamadas “romanas” o en proindiviso). Al pertenecer el todo del bien ganancial a los dos esposos sin distinción en partes ideales, se consideró que no era posible transmitir únicamente la hipotética porción de uno solo de ellos, aunque fuese a favor del otro partícipe.

“La naturaleza jurídica de dicha institución ha sido desde siempre discutida entre los autores, que la han intentado reconducir a distintas categorías jurídicas (persona jurídica, sociedad, comunidad ordinaria, etc.) con opiniones muy diversas”

Lógicamente, esta interpretación, aunque útil para prevenir posibles actividades en detrimento de derechos legitimarios o de terceros, no dejó de causar cierta perplejidad, y fue muy debatida en su momento, siendo considerada un tanto forzada, al descansar en un fundamento exclusivamente doctrinal, sin reconocimiento legislativo. A efectos prácticos, no se comprendía que se impusiera una tan acusada limitación a la facultad de disposición de las personas casadas, contradiciendo frontalmente el régimen absolutamente permisivo introducido por el legislador de 1981.
Pero además, y a efectos puramente teóricos, no era (ni es) tan pacífica entre la doctrina la consideración de que la sociedad de gananciales sea efectivamente una comunidad de bienes de las llamadas de tipo germánico. Por el contrario, la naturaleza jurídica de dicha institución ha sido desde siempre discutida entre los autores, que la han intentado reconducir a distintas categorías jurídicas (persona jurídica, sociedad, comunidad ordinaria, etc.) con opiniones muy diversas. Por ello, en la actualidad se tiende más a indicar sus características esenciales y los especiales efectos que produce, sin tratar de buscar una categoría abstracta en la cual enmarcarla, entendiendo que tal adscripción siempre será insuficiente desde el punto de vista práctico. Así, se tiende a insistir en su objeto, esto es, el patrimonio común, constituido por un conjunto de bienes, cargas y derechos de naturaleza muy variada, caracterizado por tener una titularidad inicialmente indeterminada y una existencia eminentemente dinámica, con su contenido sujeto a constantes cambios y variaciones teniendo una especial incidencia la figura de la subrogación real (2).
Tampoco es unánime la doctrina del Tribunal Supremo en integrar la sociedad de gananciales dentro de las comunidades de tipo germánico. Y aun cuando así lo hace, a veces parece que, más que enunciar una categoría netamente jurídica, lo que está haciendo es emplear una imagen o un símil para explicar las especiales situaciones en que se pueden encontrar los bienes que integran el patrimonio común y su mudable titularidad. Así, la sentencia de 8 de febrero de 2007, después de indicar que ”la sociedad de gananciales no constituye una propia comunidad regulada en el artículo 392 del Código Civil, al faltar por completo el concepto de parte o cuota característica de la comunidad de tipo romano”, añade que es “más bien” de tipo germánico, en la que “corresponde a los esposos una participación sobre la globalidad de los bienes, por lo que no cabe decir que cada uno es titular por mitad concreta de todos y cada uno”, sino que esa participación “se concretará y precisará con las necesarias operaciones de división y liquidación.” Y la de 18 de febrero de 2009 señala que el patrimonio ganancial “manifiesta un supuesto de comunidad de bienes” de carácter especial, concretamente la propiedad en mano común, en la cual unos bienes o un patrimonio pertenecen en titularidad compartida a un conjunto de personas, los cónyuges, quienes son “protagonistas de la titularidad de un patrimonio” que, al carecer de personalidad jurídica, no es el sujeto, sino el objeto del derecho, “del poder de dominación de los cotitulares”.

“Tampoco es unánime la doctrina del Tribunal Supremo en integrar la sociedad de gananciales dentro de las comunidades de tipo germánico”

En otras ocasiones, opta por una calificación de tipo meramente negativo, como en la de 1 de febrero de 2010, donde señala simplemente que la sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica. Y en otros casos, se limita a señalar que es una comunidad especial, pero sin llegar a incluirla expresamente dentro de las del tipo llamado germánico, como en las de 17 de febrero de 1992, 31 de diciembre de 1998 o 10 de julio de 2005. 
Es curioso que, después de tantos años, el tema no haya sido debidamente aclarado mediante una disposición legal al respecto. La Dirección General ha mantenido su criterio en sucesivas resoluciones, en las cuales ha ido introduciendo matizaciones y aclaraciones a los efectos prácticos que dicha concepción implica. 
Así, en la de 30 de julio de 2003, señala que a los cónyuges no les corresponde individualmente una cuota sobre todos y cada uno de los bienes gananciales, sino una participación global sobre el conjunto, al que considera un patrimonio separado colectivo con un ámbito propio de responsabilidad y un régimen específico de gestión, administración y disposición, que presupone la actuación conjunta y unánime de ambos cónyuges.
Y en las de 25 de noviembre de 2004 y 30 de enero de 2006, reitera que el derecho que ostentan ambos cónyuges es indeterminado, lo que implica no solo la inexistencia de cuotas sino también la imposibilidad de pedir la división de cosa común, atribuyendo a ambos esposos conjuntamente la titularidad del patrimonio ganancial. En la primera de las citadas se hace una curiosa salvedad, pues declara que en el supuesto en cuestión “el problema” radica en que lo que se pretende donar es la proporción que, como ganancial, corresponde a un cónyuge sobre un inmueble que es también en parte privativo, pero que si la donación en cuestión recayera sobre la totalidad del bien, no habría ningún inconveniente. Esta apreciación, un tanto críptica, parece abrir una posibilidad a la virtualidad de estas disposiciones, si bien a efectos prácticos encarecería el costo fiscal, al incrementar considerablemente la base imponible del impuesto aplicable al caso. Por otra parte, y ya desde el punto de vista teórico, implicaría que uno de los cónyuges estaría actuando a la vez como disponente y como accipiente del bien en cuestión, lo cual no dejaría de ser un contrasentido.

“Es curioso que, después de tantos años, el tema no haya sido debidamente aclarado mediante una disposición legal al respecto”

En cualquier caso, es evidente que el criterio sentado por la Dirección General acerca del carácter especial de la Sociedad Legal de Gananciales en cuanto comunidad del tipo germánico se encuentra plenamente consolidado. Por otra parte, su incidencia en el tema de la validez de esas posibles donaciones entre esposos no parecía destinado a tener una gran transcendencia práctica, precisamente por las onerosas consecuencias tributarias de las mismas antes aludidas. Sin embargo, a partir del año 2006 el panorama fue cambiando radicalmente en el ámbito de ciertas comunidades autónomas, que, en uso de sus competencias al efecto, cedidas por el Estado central, han ido reduciendo la carga fiscal de las donaciones hasta convertirla en prácticamente inexistente. En tal contexto, no es infrecuente que parejas casadas, en uso de la facultad concedida por el artículo 1342 del Código Civil, otorguen escrituras públicas efectuando este tipo de contratos entre sí, normalmente sobre sumas monetarias, sector donde el beneficio fiscal es total, al no concurrir otros supuestos impositivos que podrían añadir acarrear la incidencia de gravámenes añadidos (fundamentalmente, los casos de incrementos de patrimonio en el marco del IRPF o del aumento del valor de los terrenos de naturaleza urbana en los tributos municipales). Aunque en el texto del contrato no se haga referencia alguna al carácter ganancial o no de las sumas donadas, siempre habrá que aplicar la presunción general en favor del mismo del artículo 1361 del Código Civil, con lo cual la operación debería considerarse, precisamente, como un supuesto de disposición de un activo común en favor de uno solo de los cónyuges, lo cual le haría recaer en la aplicación de la doctrina al respecto antes reseñada.
La solución ha llegado desde el propio Tribunal Supremo, pero en esta ocasión no precisamente de la Sala de lo Civil, sino de la Tercera, al examinar el tratamiento fiscal de las donaciones efectuadas por ambos cónyuges. La misma considera que en tal caso hay que estimar la existencia de dos actos independientes, uno por cada disponente, y no de uno solo conjunto de ambos. Así lo tiene declarado, entre otras, en las sentencias de 22 de junio y 22 de noviembre de 2002, y en la de 18 de febrero de 2009. Esta última estudia la reforma del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones de 1991, el cual, en consonancia con esa configuración globalizadora del patrimonio ganancial que se desprende de las Sentencias y Resoluciones reseñadas anteriormente, estableció la regla de que las disposiciones a título gratuito de bienes comunes efectuadas por ambos cónyuges debían considerarse como una sola donación. Sometido el estudio de la legalidad del precepto al Tribunal Supremo, la sentencia citada emitió un dictamen negativo, derogándolo.
La defensa esgrimida por la Administración se basaba expresamente en la naturaleza de la sociedad de gananciales como comunidad de tipo germánico, en la que no cabe hablar de atribuciones o cuotas ideales a los cónyuges, y por tanto exige el consentimiento de ambos para la realización de este tipo de actos. El Supremo, por su parte, se centra en la idea del “patrimonio ganancial”, al que reconoce que “manifiesta” un tipo especial de comunidad, a la cual llama “en mano común”, y le atribuye la característica de que los bienes o patrimonio que la componen pertenecen “en titularidad compartida” a ambos cónyuges. Así, dos sujetos son los “protagonistas” de dicho patrimonio, el cual carece de personalidad jurídica y, por tanto es el objeto del poder de dominación de sus titulares. Pero, al llevar estas consideraciones al aspecto de la liquidación de una donación efectuada por ambos esposos, concluye en que, aunque haya sido desde el vehículo de una enajenación conjunta y coparticipada, cada uno ha dispuesto de su mitad ganancial por lo cual entiende que deben girarse dos liquidaciones en el caso. 

“La solución ha llegado desde el propio Tribunal Supremo, pero en esta ocasión no precisamente de la Sala de lo Civil, sino de la Tercera, al examinar el tratamiento fiscal de las donaciones efectuadas por ambos cónyuges”

Aplicando estas consideraciones al problema aquí planteado, podemos encontrar un apoyo a la validez de las donaciones de un cónyuge a favor del otro, aunque recaigan sobre dinero presuntivamente ganancial, antes aludidas. Es factible entender así que si, respecto de terceros, el Tribunal Supremo considera que el carácter germánico o mancomunado de la sociedad de gananciales no impide considerar que en estas donaciones, aunque se hagan de manera conjunta, al menos a efectos fiscales cada cónyuge dispone válidamente de su mitad, entonces no hay ninguna razón para no extender este criterio a las disposiciones a favor los propios cónyuges y considerar entonces no sólo válidas las efectuadas por uno en beneficio del otro, sino también operativas sólo sobre su parte, ya que además, en cualquier caso, el concurso de ambos cumple con el requisito del consentimiento común. Esto, al menos, en cuanto a bienes excluidos de acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, a salvo de calificaciones ajenas y de resoluciones confirmativas de las mismas.
Esta doctrina no ha trascendido más allá del ámbito tributario, y, en principio, el criterio antes reseñado de la Dirección General se ha seguido manteniendo en los mismos términos. Así, la Resolución de 17 de mayo de 2017, después de invocar una vez más esa supuesta unanimidad entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina de dicho Centro Directivo y la generalidad de los autores, en configurar a la sociedad legal de gananciales como una comunidad de tipo germánico, reitera la indeterminación del derecho de los partícipes, la inexistencia de cuotas y de acción de indivisión, y la titularidad conjunta y global del patrimonio, calificado como “separado y colectivo”, con su propio ámbito de responsabilidad y su régimen especial de gestión, disposición y liquidación.
Sin embargo, cabe advertir que más recientemente se ha producido una cierta matización o aclaración de estos criterios. El pasado año se planteó un supuesto en el que se encontraban involucrados unos cónyuges sometidos a la comunidad conyugal de bienes propia del derecho neerlandés. La Dirección General ha estudiado el caso en su Resolución de fecha 6 de noviembre de 2019, en la cual parte de la base de considerar también a dicha institución como un supuesto de comunidad de tipo germánico, y en la que, por tanto y según su propia doctrina, no cabe hablar de participaciones indivisas entre los esposos y hace falta el consentimiento de ambos para los actos de disposición. El recurso que da origen al caso coincide en dicha calificación y se apoya precisamente en ella para argumentar que los esposos carecen de un auténtico derecho de propiedad individualizado sobre los bienes gananciales, el cual se concretará en un momento posterior, el de la adjudicación de dicho patrimonio entre ambos cónyuges, invocando el argumento analógico para aplicar en el caso controvertido las normas propias de las sociedades, basándose en esa atribución colectiva de los derechos de los cónyuges en la comunidad conyugal.

“Lo que subyace es la consideración de tal comunidad como una entidad propia, susceptible de ser diferenciada de los esposos titulares, algo que sin duda podrían abonar las reiteradas referencias a su carácter de patrimonio ‘global’, ‘separado’ y ‘colectivo’”

Lo que subyace en esta argumentación es la consideración de tal comunidad como una entidad propia, susceptible de ser diferenciada de los esposos titulares, algo que sin duda podrían abonar las reiteradas referencias a su carácter de patrimonio “global”, “separado” y “colectivo” empleadas por la propia Dirección General en sus Resoluciones, como acabamos de ver. En este caso, el Centro Directivo, soslaya, por decirlo así, la posibilidad de “caer en su propia trampa” e, invocando una vez más su propia doctrina y la del Tribunal Supremo, rechaza tal posibilidad, negando la atribución de personalidad jurídica a la sociedad de gananciales. Declara así que los derechos de los cónyuges a estos efectos consisten en una titularidad conjunta, siendo propietarios indistintos de los bienes comunes, sin que se excluya lo que denomina “la condición y cualidad dominical de dicho derecho”. Es interesante señalar al respecto que, aunque en las Sentencias del Tribunal Supremo que se invocan en la Resolución se emplea profusamente el concepto de patrimonio para calificar al acervo ganancial, en el texto dispositivo de aquella se omite ya toda referencia a dicho término en relación con la comunidad matrimonial.
Pueden apreciarse ciertas coincidencias entre esta doctrina y la de la antes citada Sentencia de la sala Tercera el Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, ya que, como antes vimos, la misma atribuye a los cónyuges una pertenencia sobre los bienes comunes en titularidad “compartida”, les considera a los dos “protagonistas” de los mismos y niega la condición de persona jurídica a la comunidad conyugal. ¿Podría preverse una mayor coincidencia en el futuro y que la Dirección General admita también que se puedan distinguir disposiciones diferenciadas de cada cónyuge en las enajenaciones conjuntas y coparticipadas? Como siempre, el tiempo lo dirá.

(1) Aunque no con carácter absoluto, pues, siempre práctico, excepcionaba los que denominaba “regalos módicos con ocasión de regocijo familiar”.
(2) De entre los numerosos estudios al respecto, imposibles de reseñar aquí en su totalidad, no puedo dejar de citar el de Lacruz Berdejo, publicado en 1950 en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. También la conferencia pronunciada en el mismo año 1983 en el Colegio Notarial de Madrid por Martínez Sanchíz, así como su ponencia presentada al Congreso Internacional del Notariado Latino de 1986. Igualmente, el trabajo que Vallet de Goytisolo aportó en homenaje al propio Lacruz Berdejo en 1990 en el Anuario de Derecho Civil. Por fin, la contribución de Sánchez González y Gardeazabal del Río en las Instituciones de Derecho Privado del Consejo General del Notariado en 2004.

Palabras clave: Notarías, Registros, Dirección General, Sociedad de gananciales, Tribunal Supremo.

Keywords: Notaries, Registries of the Property, General Directorate, Supreme Court.

Resumen

La doctrina de la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado tradicionalmente que la sociedad de gananciales, régimen económico matrimonial predominante en buena parte de España, es una comunidad de carácter germánico. Los autores científicos, y la jurisprudencia en ocasiones, no son tan terminantes al respecto. Recientemente, la cuestión, que tiene interesantes implicaciones fiscales, ha experimentado ciertas novedades.

Abstract

The doctrine of the former General Directorate of Registries and Notaries has traditionally considered the spanish economic matrimony regime, prevailing in most of Spain, is a Germanic community. Scientific authors, and jurisprudence at times, are not as strict in this regard. Specifically, the issue, which has interesting fiscal implications, has undergone certain developments.

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