Planteamiento
La Ley orgánica -LO- 14/2022, de 22 de diciembre, ha introducido la reforma número cuarenta y cuatro del código penal -CP- de 1995, derogando el delito de sedición y modificado diversos artículos relativos a los delitos contra el orden público y a la malversación, reformas aderezadas con otras que no son del caso, pues parecen cumplir un mero papel de “ruido” para intentar silenciar las voces que reprochaban la real y espuria ratio legis de la reforma, evidenciada incluso en el rótulo de la ley orgánica que figura en el BOE: “transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso”, rótulo que evade nombrar la malversación y la derogación del delito de sedición.

El reciente auto 20107/2023, de 13 de febrero, de la Sala segunda del Tribunal Supremo, revisando su Sentencia 459/2019, de 14 de octubre -del “Procés”-, ha interpretado estas modificaciones, frustrando la aludida motivación subyacente de la pactada reforma entre partidos: un segundo indulto que perdonara el cumplimiento pendiente de la pena de “inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo” y “desjudicializar” ex post la conducta delictiva de la pseudoindependencia catalana.
Este trabajo pretende, en primer lugar, efectuar una crítica de la muy defectuosa metodología del legislador español, y especialmente del Gobierno como su promotor principal, en la elaboración de los Anteproyectos y de los Proyectos de la mayoría de las leyes orgánicas que vienen modificando el vigente CP desde su nacimiento, código que también fue “prematuro”. A continuación, se describe la reforma de esos delitos así como un extracto del auto del Tribunal Supremo que, además de interpretar los nuevos preceptos, denuncia la desprotección penal que ha supuesto para el Estado la derogación del delito de sedición, denuncia interpretada por algunos como intromisión inconstitucional.

La progresiva degradación de las leyes penales
El CP de 1995 no siguió una metodología adecuada en la elaboración del anteproyecto y en la tramitación de su proyecto. El artículo del profesor Beristáin sobre las reformas del código penal alemán (1) evidencia lo lejos que estuvo el legislador del modelo a seguir, tanto en la elaboración del propio CP cuanto en las subsiguientes cuarenta y cuatro reformas, teniendo presente que la elaboración de las leyes penales, por su finalidad protectora de los bienes jurídicos socialmente más relevantes y la gran aflictividad de sus penas, exige un primer estudio político criminal de su necesidad y alcance, contrastando la insuficiente virtualidad de las medios jurídicos preventivos y represivos no penales en la defensa de los bienes jurídicos en cuestión, y, en segundo término, la formulación del texto legal con buena técnica jurídica, respetuosa con la congruencia interna de todos los elementos del subsistema que conforma el CP y del sistema que constituye todo el ordenamiento jurídico, presidido por la Constitución.

“La perversión de esta degeneración deriva, principalmente, de lo que se ha denominado ‘legislar para la foto’, es decir, aparentar solucionar conflictos aireados por los medios de comunicación ‘huyendo hacia el Derecho penal’”

Esta labor del promotor de la nueva ley penal, primero, y del parlamento después, exige que con prudencia y sin prisas se elabore un borrador de anteproyecto, debatido por los penalistas teóricos y prácticos, por una parte, y por los teóricos y prácticos de los sectores jurídicos y socioeconómicos que se trate de sobreproteger penalmente, por otra. Y elaborado el anteproyecto, someterlo a los informes preceptivos antes de que se convierta en proyecto de ley, que a su vez debe merecer el trámite parlamentario ordinario, no de urgencia, a poder ser aportando los grupos políticos enmiendas que recojan las opiniones discrepantes del proyecto, cual ocurrió en la mencionada reforma del código penal alemán, cuando el grupo parlamentario liberal aportó como enmienda el llamado “Proyecto alternativo” elaborado por dieciséis catedráticos de Derecho penal.
Obviamente ni el CP de 1995 ni sus posteriores reformas han cumplido el precedente protocolo de elaboración y, además, parece que el alejamiento de dichos requisitos de calidad ha ido in crescendo, alcanzado su cenit en la tramitación del anteproyecto y del proyecto de las recientes leyes del “sí es sí” (tautología falaz mientras rija el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que seguirá traduciendo las dudas sobre el consentimiento en absoluciones) y la que ahora se está comentando. Este alejamiento del protocolo de fabricación de las leyes penales explica en gran parte el exceso de reformas (más de una y media anual, y ¡doce en los dos últimos años!), que no pocas han sido más bien contrarreformas e incluso “recontrarreformas” evitables por previsibles para un legislador prudente.
La perversión de esta degeneración deriva, principalmente, de lo que se ha denominado “legislar para la foto”, es decir, aparentar solucionar conflictos aireados por los medios de comunicación “huyendo hacia el Derecho penal”, sin reflexión que profundice en la magnitud y etiología del problema, que muchas veces tiene solución mediante la aplicación de otros instrumentos preventivos y represivos no penales, e incluso, en ocasiones, en el propio CP que ya cuenta con preceptos que cubren esa necesidad de sobreprotección. Y, en fin, la perversión y degeneración del proceso legislativo se ha agravado, en esta última reforma, por la “desviación de poder” del legislador hacia intereses alejados del bien común.

La derogación del delito de sedición
Incidiendo en el segundo capítulo de la reforma, la LO 14/2022 deroga los artículos mencionados relativos al que fuera delito de sedición, que el preámbulo de la ley motiva tanto en su antigüedad como en la desproporción de las penas, y además en que su ámbito típico pasaría a estar contemplado en la nueva versión de artículo 557 como “desórdenes públicos agravados”. Pero esta voluntas legislatoris el auto del Tribunal Supremo 20107/2023, de 13 de febrero, ha concluido que no coincide con la voluntas legis, pues considera, en un párrafo que resume su argumentación, que entre el delito de sedición, tal y como se hallaba definido en el artículo 544 del CP y el delito de desórdenes públicos del artículo 557 -en su histórica o actualizada regulación- no existe una identidad sustancial que permita afirmar que, suprimido el primero, todo lo que éste abarcaba ha quedado ahora alojado en el segundo. Esa falta de identidad se advierte no sólo desde la perspectiva del bien jurídico o de la acción típica, sino atendiendo también a la estructura del tipo subjetivo. El delito de sedición, como venimos insistiendo, enriquecía los actos ejecutivos con la voluntad de promover la inobservancia de las leyes o el incumplimiento de las resoluciones judiciales. Ahora el tipo subjetivo queda reducido a la voluntad de “atentar contra la paz pública”.

“Esta 'voluntas legislatoris' el auto del Tribunal Supremo 20107/2023, de 13 de febrero, ha concluido que no coincide con la 'voluntas legis'”

El auto comentado va más lejos y, ejercitando de un modo tácito el derecho deber que le impone el artículo 4.2 del CP, comunica al Gobierno que en el futuro “la creación de un marco normativo de ruptura territorial que preparara la secesión de una parte del territorio del Estado, incluso acompañada de actos multitudinarios que condujeran a la inobservancia generalizada de las leyes y al incumplimiento de las decisiones gubernativas o jurisdiccionales que intentaran ponerle término, serían ajenas a la intervención del derecho penal”, es decir, atípicas no sancionables con una pena.

La contrarreforma de la malversación
El código de 1995 mantuvo la estructura tradicional de los delitos de malversación hasta la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que como recuerda el preámbulo de la reforma ahora comentada, optó por el modelo alemán distinguiendo la apropiación indebida de fondos públicos de su administración desleal, distinción discutida por parte de la doctrina pero que otorgaba más claridad y seguridad jurídica a la hora de su aplicación, por su similitud con los delitos homólogos relativos a la ilícita disposición de patrimonio privado (arts. 252 y 253).
El apartado 1 del nuevo artículo 432 es idéntico al del anterior a la reforma de 2015 (con la única diferencia de mantener las penas de inhabilitación modificadas en esa fecha), su apartado 2 coincide con el del reformado hasta ahora vigente, si bien añade la circunstancia agravante c): si “las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública”), y el 3 reproduce el contenido del artículo 433 ahora derogado. El nuevo artículo 432 bis tipifica una novedosa malversación: destinar “a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas”, suavizando las penas del artículo anterior, si bien tácitamente viene a reconocer que no hubo ánimo de uso sino de apropiación, cuando no se produzca el reintegro del patrimonio en los diez días siguientes a la incoación de proceso, aplicándose entonces las penas del artículo precedente.

“El auto 20107/2023 del Tribunal Supremo interpreta estos artículos frustrando también los pretendidos efectos encubiertos de un segundo indulto a los condenados del Procés, que les hubiera perdonado el tiempo pendiente de inhabilitación para el ejercicio del derecho al voto pasivo”

El nuevo artículo 433 reintroduce en el código una modalidad de malversación con tradición histórica que no respetó este código, consistente en dar “al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado”, castigando con mayor o menor pena en función de que haya existido o no “daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado”. El artículo 434 es idéntico al derogado con la misma numeración, salvo en la inclusión del requisito de que la devolución del patrimonio defraudada se realice “antes del inicio del juicio oral”, para que surta el efecto atenuatorio que describe, aún cuando superado dicho hito pasaría a ser aplicable la circunstancia atenuante genérica 5ª prevista en el artículo 21 del CP. Y el nuevo artículo 433 ter se limita a definir el patrimonio público a estos efectos de la malversación, restringiéndolo al perteneciente a “las Administraciones públicas”, sin incluir en consecuencia el vinculado a sociedades mercantiles que presten servicios públicos y a otras entidades (p.e. los colegios profesionales) que no tengan esa condición, a pesar de que a sus servidores la jurisprudencia los seguirá incluyendo en el concepto funcional de funcionarios públicos que consagra el artículo 24 del código.
La reforma de los delitos de malversación termina introduciendo un nuevo artículo, el 438 bis, que no tiene excesivos visos de vigencia real y efectiva, pues castiga a la Autoridad (y no al funcionario público) “que, durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados, y se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación”. Los visos de inaplicación del precepto nacen tanto de la improbabilidad de descubrir realidades como las descritas por este precepto, cuanto y sobre todo porque, aun cuando se haya encubierto su redacción bajo la forma de un delito de desobediencia, en realidad no deja de ser, real y efectivamente (art. 9.1 CE), un inconstitucional “delito de sospecha” de haber cohechado, malversado o, en definitiva, de haberse enriquecido delictivamente en el ejercicio de un cargo público, trasladando al sospechoso la carga de la prueba de la licitud de dicho enriquecimiento, conculcando así el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 CE).
Si el legislador hubiera tenido rectitud de intención, pretendiendo realmente ampliar la actual protección penal de la gestión de los fondos públicos, en vez de hacer este “brindis al sol” con un inútil delito de enriquecimiento injusto y además inconstitucional, le hubiera bastado con rescatar también de la historia el delito de malversación por imprudencia grave del “funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos…”, delito que venía figurando en los todos los códigos españoles hasta el de 1973 inclusive (art. 395), y que en los años sesenta del pasado siglo dio lugar al procesamiento de exministros por el llamado “Caso Matesa”, que fueron finalmente agraciados con un “indulto anticipado”: perdonados antes de ser condenados.

“Estas reformas del CP ahora comentadas deberían considerarse el 'non plus ultra' de la degeneración de la legislación penal, colmo más que suficiente para generar una catarsis en los partidos políticos”

El mencionado auto 20107/2023 del Tribunal Supremo interpreta estos artículos frustrando también los pretendidos efectos encubiertos de un segundo indulto a los condenados del Procés, que les hubiera perdonado el tiempo pendiente de inhabilitación para el ejercicio del derecho al voto pasivo, y de amnistía parcial para los no juzgados, despertando perplejidad la torpeza de los promotores de la reforma al incurrir de nuevo en un error, si bien inverso en este caso al cometido en la ley del “sí es sí”, pues si en ésta se instrumentó una no querida atenuación de las penas en ejecución, en la ley ahora comentada la frustración ha consistido en la inviabilidad de su aplicación retroactiva.

La regeneración de la Justicia penal
“No hay mal que con bien no venga” o, como reza otro refrán popular, “a grandes males, grandes remedios”. Estas reformas del CP ahora comentadas deberían considerarse el non plus ultra de la degeneración de la legislación penal, colmo más que suficiente para generar una catarsis en los partidos políticos que no hayan optado en su programa por el “cuanto peor mejor”, catarsis que les lleve a superar las pasiones partidistas inhibidoras de las razones de Estado, asumiendo que el buen funcionamiento de la Administración de Justicia en general y del orden jurisdiccional penal en particular, es responsabilidad común de los partidos de implantación en todo el territorio nacional, urgiendo plantear y ejecutar la “Segunda revolución de la Justicia”, partiendo de que la primera tuvo lugar hace ya más de siglo y medio, en el Sexenio democrático nacido de la Revolución Gloriosa de 1868.
El autor de este artículo viene clamando desde hace tiempo por esta Segunda revolución (2), planteada y ejecutada mediante un meditado y consensuado Pacto de Estado que implique, en lo que a la Justicia penal se refiere, una revisión de la organización territorial y funcional de los juzgados y tribunales, una nueva Ley de enjuiciamiento penal (el adjetivo “criminal” ha caído en desuso) que extienda a la instrucción el principio acusatorio eliminando la arcaica figura del juez de instrucción y, entre otras cosas, que extienda la responsabilidad patrimonial del Estado juez a los errores judiciales que suponen el sobreseimiento y la absolución de investigados y acusados, aunque no hayan padecido la prisión preventiva, y en lo atinente al CP, que se actualice todo su contenido, con una política criminal clara y retornando a su condición de ultima ratio en perfecta concordancia con las restantes ramas del ordenamiento jurídico.

(1) Antonio Beristain Ipiña, “La reforma del Código penal alemán”, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Tomo 22, 1969, págs. 371-390.
(2) Como ejemplo: “¿Progresión o regresión constitucional de la Justicia penal española? Irrupción del populismo judicial y del Derecho penal de autor”, Teoría y realidad constitucional, UNED, nº 43, 2019, pág. 225.

Palabras clave: Sedición, Malversación, Degeneración de las leyes penales.
Keywords: Sedition, Misappropriation, Degeneration of criminal laws.