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REVISTA98

ENSXXI Nº 98
JULIO - AGOSTO 2021

Por: TOMÁS GIMÉNEZ DUART
Notario

 

(*) De todos es sabido que la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, como un conjunto armónico, es uno de los pilares de la hermenéutica del Derecho; que las normas han de interpretarse las unas por las otras (art. 1285 CC), según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto… atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas (art. 3.1 CC); y que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley (art. 1.6 CC). Pues bien, la interpretación, que algunos pretenden extensiva, del artículo 41 de la Ley 14/2013 no puede hacerse al margen de su contexto y de las restantes normas de nuestro ordenamiento.

Dicho artículo 41 de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dice así: Apoderamientos electrónicos. Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda.
Con base a esta norma, de redacción un tanto esotérica, se ha pretendido impulsar, aprovechando que el virus también se pasea por Valladolid, la inscripción directa en el Registro Mercantil de los apoderamientos otorgados con firma electrónica avanzada por los empresarios individuales o sociales inscritos en dicho Registro. Pero veamos si eso es realmente así.

“La interpretación, que algunos pretenden extensiva, del artículo 41 de la Ley 14/2013 no puede hacerse al margen de su contexto y de las restantes normas de nuestro ordenamiento”

Porque la interpretación del artículo 41 Ley 14/2013 exige tener en cuenta, al menos, los siguientes preceptos:
1. El artículo 1280 del Código Civil, que exige forma pública para prácticamente todo apoderamiento que haya de perjudicar a tercero.
2. El artículo 3.5 de la Ley 59/2003, de Firma electrónica, que, respecto de aquella que tiene “más valor”, la firma electrónica reconocida, dice expresamente que tendrá el mismo valor que la firma manuscrita… ergo, el documento así firmado, seguirá siendo un documento privado; con firma indubitada, sin duda, pero inhábil a los efectos del artículo 1280 CC.
3. El artículo 23.4 de la Ley 34/2002, de Servicios de la sociedad de la información y de Comercio Electrónico, que claramente dice que esta ley… no será de aplicación… a… Los contratos, negocios o actos jurídicos… que requieran por Ley la intervención de notarios, registradores o autoridades públicas…
4. El artículo 3 de la Ley Hipotecaria, supletoriamente aplicable al Registro Mercantil, en cuya virtud solo son inscribibles los actos que consten en documento público, ya sea judicial, notarial o administrativo.
5. El artículo 18 del Código de Comercio, que insiste en la misma idea al establecer que: La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. Solo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil. Entre cuyas excepciones en ningún momento figura, exceptuándolo de la forma pública, la inscripción del poder. Exigencia formal que, como no podía ser de otro modo, reitera el artículo 5 del Reglamento del Registro Mercantil.
6. El artículo 20 del mismo Código de Comercio: El contenido del registro se presume exacto y válido. Este es el llamado principio de legitimación registral, que no cae del cielo, sino del hecho de que los títulos que se inscriben gozan ya, previamente, de esa presunción, tal como resulta del artículo 17 de la Ley del Notariado respecto de la escritura pública que vehicula el negocio jurídico objeto de inscripción.
7. La Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales, que impone a los notarios una muy especial diligencia en la investigación y subsiguiente constatación de la llamada “titularidad real”. Precisamente es el apoderamiento la forma más sencilla de ocultar a dicho titular, que de nada sirve conste ya en el Registro Mercantil, puesto que puede haber variado segundos antes del otorgamiento del poder.
8. El artículo 98 de la Ley 24/2001, que exclusivamente atribuye (e impone) al notario la facultad de calificar la suficiencia del poder y, en general, de las facultades representativas del otorgante. Atribución de responsabilidad de la que se derivan los ulteriores efectos legitimadores (entre otros muchos, los de la inscripción) y que el Tribunal Supremo, de forma reiterada (vide SSTS números 643, 644 y 661, todas de noviembre de 2018), ha declarado que corresponde en exclusiva al notario.
9. La Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que en el ámbito extrajudicial parte de los principios de titulación pública y equivalencia de las formas (vide Capítulo V, arts. 56 y ss., bajo el epígrafe: De los documentos públicos extranjeros). ¿Dónde quedará ese principio de equivalencia formal si resulta que para el Registro Mercantil español es lo mismo un documento público que un documento privado remitido al registro electrónicamente?
10. El artículo 17 bis de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 24/2001, que, ¡desde hace ya casi veinte años!, prevé el otorgamiento electrónico ante notario al decir: 1. Los instrumentos públicos (notariales)… no perderán dicho carácter por el solo hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada... 2. Reglamentariamente se regularán los requisitos indispensables... Norma cuya entrada en vigor está suspendida hasta que los avances tecnológicos (lo) hagan posible (disp. trans. 11 Ley Notariado). Pues bien, parece ser que hay quien, con una interpretación sesgada de la Ley 14/2013, ha entendido, por su propia autoridad, sin encomendarse a nadie y sin el más mínimo desarrollo reglamentario, que ese avance tecnológico ya está aquí… pero en exclusivo interés de los encargados del Registro.

“Los apoderamientos electrónicos a los que el artículo 41 se refiere no son los que, para operar en el tráfico jurídico, se inscriben en el Registro Mercantil, sino los relativos a las actuaciones ante la Administración”

Frente a las diez normas expuestas, solo se alza, cual estrella solitaria, el artículo 41 de la Ley 14/2013. Una ley, llamada de Emprendedores, de cuyo preámbulo resulta claramente que lo que pretende es facilitar los trámites en los registros administrativos, pero sin alcanzar a los que tienen efectos sustantivos y legitimadores en el tráfico jurídico. Ello es así hasta el punto de que dicho artículo 41 figura en un capítulo de la ley (el primero del Título IV) que lleva por epígrafe definitorio de su “contexto”, o sea de su significado y alcance (recuérdese el art. 3.1 CC), Simplificación de las cargas administrativas.
Es más que obvio que el Registro Mercantil no es, ni mucho menos, una “carga administrativa”, por lo que los apoderamientos electrónicos a los que el artículo 41 se refiere no son los que, para operar en el tráfico jurídico, se inscriben en el Registro Mercantil, sino los relativos a las actuaciones ante la Administración, en total coherencia y armonía con lo que prevé el artículo 6 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Es una auténtica osadía que del repetido artículo 41 de la Ley 14/2013 haya pretendido deducir algún sector doctrinal (y profesional, a la vez) la posibilidad de inscribir en el Registro Mercantil los poderes “otorgados” solo con firma electrónica y, por lo tanto, en documento “privado” (art. 3.5 Ley 59/2003, cit supra). Sin ningún examen de capacidad, ni de legitimación, ni de voluntad informada, ni de control de las titularidades subyacentes. Por no controlarse, ni tan siquiera la identidad se asegura, porque bastará con que el ayudante o el cónyuge del poderdante conozcan su clave para que pueda repartir apoderamientos a mansalva. Quien piensa así, ¡qué poco respeto tiene a una institución tan importante para la seguridad del tráfico como es el Registro Mercantil!
Si el legislador español hubiera querido, como debería haber querido ya, que los empresarios pudieran “otorgar telemáticamente”, lo coherente hubiera sido activar el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, lo que requiere, por imperativo de la propia norma, un desarrollo reglamentario, o sea, un decreto. Esa es la solución coherente, no solo con el sistema español, sino con el Derecho internacional y, no digamos ya, en el ámbito del Derecho comparado, donde el “poder registral” prácticamente no existe.

“En el estado legislativo actual sería mucho más coherente defender los otorgamientos on line ante notario (quien, a su vez, activa telemáticamente la inscripción) que ante el Registro”

A menos, claro está, que se entienda que el artículo 41 de la Ley 14/2013, “derogó” la disposición transitoria 11ª de la Ley del Notariado; lo que sería tan aventurado, aunque menos, como lo de preconizar la inscripción mediante otorgamiento on line ante el Registro. Dicho de otro modo, en el estado legislativo actual sería mucho más coherente defender los otorgamientos on line ante notario (quien, a su vez, activa telemáticamente la inscripción) que ante el Registro. Esto último, por mucha voluntad corporativa que se ponga, es un auténtico dislate, que solo puede generar gravísimos problemas en el futuro.
Por eso, y ya para terminar, una leal advertencia: ¿sabe aquel que inscriba un poder otorgado con firma electrónica el jaleo en el que se mete? Imaginemos que un acreedor, fiando solo en la publicidad registral, conviene con un presunto apoderado de una sociedad deudora una prenda ordinaria que se firma en Italia o en Mozambique (o, aceptémoslo, ante un notario español muy torpe); poder que fue conferido mediante firma electrónica reconocida. Siga imaginando que, al cabo de un tiempo, la sociedad deudora cae en concurso. ¿Qué cree que hará el titular de un crédito de peor rango que el de aquel que creía gozar del privilegio de la prenda? Impugnar la pignoración, sin duda, por falta de poder en su constitución en la forma que la ley prevé “para que pueda afectar a terceros”.
Incluso cabrá que el “presunto poderdante” (en connivencia o no con el acreedor de peor rango) niegue “la autenticidad de su firma”, exactamente igual que podría negar la puesta en un documento privado. Por ejemplo, por habérsela “falsificado”, mediante hacerse con la clave.
Y, aquel que tan diligentemente inscribió (o incluso quienes lo conminaron a ello) ¿a quién cree que pedirá responsabilidad civil el acreedor defraudado por el perjuicio causado por un poder inscrito indebidamente? Porque, no se olvide, los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales… pero solo hasta que estos fallan lo contrario, porque la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Por lo que, si al poderdante le sustrajeron la clave, el poder no es que sea nulo, es que es inexistente. Y si el poder, aun siendo sustantivamente válido (inter partes cabe el mandato/poder incluso de palabra), es formalmente insuficiente, no podrá perjudicar a tercero ex artículo 1280 CC, que es un prius respecto de la legitimación que emana del Registro.
Pero eso ya sería (o será) tema de otra nota aún más aburrida.
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Acabada esta nota, que pretendía fuera muy breve, concurren tres circunstancias que me obligan a extenderla:
a) Me remite el registrador mercantil de Barcelona, Luis Fernández del Pozo, un trabajo suyo, que yo ya conocía, publicado en La Ley el 1 de abril de 2014, en el que defiende la derogación parcial del artículo 1280 CC por el artículo 41 Ley 14/2013.
b) Me llega también, casi al mismo tiempo, un poder inscrito electrónicamente en el Registro Mercantil de la Provincia de Almería, el 3 de marzo de 2020, con certificación firmada por el registrador Gustavo Adolfo Moya Mir.
c) Se publica el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
Si Fernández del Pozo sigue manteniendo hoy, como supongo, la derogación parcial del artículo 1280 CC, con mucho mayor motivo habrá de reconocer que el artículo 41 de la Ley 14/2013 está, si no derogado, si totalmente superado por la Directiva (UE) 2019/1151, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades (nótese: no solo en la constitución, sino en todos los ámbitos del derecho societario).
La Directiva de 2019 introduce -en la de 2017- un nuevo artículo 13 ter, bajo el epígrafe “Reconocimiento de medios de identificación a efectos de los procedimientos en línea”, cuyo artículo obliga a los Estados miembros a implementar los medios de identificación electrónica, así como a aceptar los medios de identificación electrónica expedidos en otro Estado miembro. Añadiendo que Los Estados miembros podrán denegar el reconocimiento de los medios de identificación electrónica si los niveles de seguridad… no cumplen las condiciones establecidas en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento (UE) 910/2014.
Ergo, es al Estado, y no a los registradores mercantiles reunidos en asamblea, a quien corresponde determinar cuáles son los requisitos del otorgamiento on line “en todo el ámbito societario”, sin que sea suficiente con ser mero titular de una firma electrónica más o menos segura.

“El artículo 41 de la Ley 14/2013 está, si no derogado, si totalmente superado por la Directiva (UE) 2019/1151, de 20 de junio de 2019 y por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal”

Por su parte el nuevo artículo 13 octies establece que los Estados miembros (no los RRMM) establecerán normas detalladas para la constitución en línea de sociedades (y para todos los demás actos inscribibles), añadiendo que las normas… dispondrán al menos lo siguiente: a) los procedimientos para garantizar que los solicitantes tienen la capacidad jurídica necesaria y el poder para representar a la sociedad; b) los medios para comprobar la identidad de los solicitantes de conformidad con el artículo 13 ter; c) los requisitos aplicables a los solicitantes para la utilización de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento (UE) 910/2014…
Cualquier intérprete imparcial sabe que la Directiva de 2019 ha de ser objeto de recepción y desarrollo por los Estados miembros. Pero resulta que no. Que habrá de ser transpuesta por todos los Estados, menos por España, que ya no necesita trasponer la Directiva, porque un lobby profesional ha decidido que con el artículo 41 de la Ley de Emprendedores ya está todo hecho. ¡Qué atrevimiento!
Pero no acaban con ello los despropósitos. Resulta que en el BOE del día 7 de mayo de 2020, se publica el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Veamos solo, en lo que aquí concierne, un par de sus artículos:
- Artículo 6. Solicitud del deudor.
1. El deudor que inste la declaración del propio concurso deberá expresar en la solicitud el estado de insolvencia actual o inminente…
2. La solicitud irá firmada por procurador y por abogado. El poder en el que el deudor otorgue la representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial, y deberá ser especial para solicitar el concurso.
- Artículo 363. Derecho de asistencia.
1. Los acreedores que figuren en la lista definitiva tendrán derecho de asistencia a la junta.
2. Los acreedores con derecho de asistencia podrán hacerse representar en la junta por medio de apoderado, sea o no acreedor...
3. El apoderamiento deberá conferirse por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado o mediante escritura pública…
Resulta, así pues, que el Texto Refundido de la Ley Concursal, de aplicación prevalente (aunque no única) a los empresarios individuales y sociales, “interpreta” -como no puede ser de otra manera- que los apoderamientos para actuar en el ámbito concursal se han de otorgar ante el fedatario competente; o sea, ante el letrado de la administración de justicia en sede judicial, o ante notario en el ámbito extrajudicial; jamás ante el registrador, por la sencilla razón de que él no es el funcionario competente para autorizar con arreglo a las leyes. ¿Cabrá alguna otra interpretación más contundente del alcance, meramente “administrativo”, del artículo 41 de la Ley de Emprendedores? ¿O una desautorización más radical de las tesis (¡colegiales algunas!) que pretendieron extender su limitado alcance?
Y un apunte final, siguiendo la argumentación y el título del trabajo de Fernández del Pozo. No cabe la menor duda de que los efectos de la publicidad material del Registro Mercantil son potentísimos; en eso estoy al ciento por ciento de acuerdo. Pero el Registro Mercantil no puede publicar más de “lo que es en sí” el acto inscrito. Por lo que, teniendo en cuenta que la inscripción de los poderes no es constitutiva, sino declarativa, cuando el Registro Mercantil publique -indebidamente- un poder autorizado electrónicamente por el registrador, lo que estará publicitando es “un poder dado en documento privado”. O sea, una filfa cuyos efectos serán puestos en cuestión en el tráfico jurídico nacional e internacional, perjudicando muy seriamente a esa seguridad preventiva que todos juntos deberíamos defender, aunque algunos no lo entiendan.

(*) La Circular 4/2020 del Consejo General del Notariado sobre el artículo 41 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su Internacionalización, es objeto de comentario en la sección “De interés notarial”.

Palabras clave: Poderes electrónicos, Inscripción, Registro Mercantil.

Keywords: Electronic power of attorney, Registration, Register of Companies.

Resumen

Es una auténtica osadía que del artículo 41 de la Ley 14/2013 haya pretendido deducir algún sector doctrinal (y profesional, a la vez) la posibilidad de inscribir en el Registro Mercantil los poderes “otorgados” solo con firma electrónica y, por lo tanto, en documento “privado”. Sin ningún examen de capacidad, ni de legitimación, ni de voluntad informada, ni de control de las titularidades subyacentes. Si el legislador español hubiera querido, como debería haber querido ya, que los empresarios pudieran “otorgar telemáticamente”, lo coherente hubiera sido activar el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, lo que requiere, por imperativo de la propia norma, un desarrollo reglamentario.

Abstract

It is considerable temerity for some doctrinal (and at the same time professional) spheres to have attempted to infer that it is possible to register powers of attorney "granted" with a mere electronic signature, and therefore in a "private" document in the Register of Companies, based on article 41 of Law 14/2013, without any examination of capacity, legal grounds, informed consent, or oversight of the underlying ownership. If, as they should have done, the Spanish legislators had wished businesspeople to be able to "grant powers electronically," it would have been consistent to activate article 17 (b) of the Notaries Law, which under the terms of the law itself, requires regulatory implementation.

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