La Ley 8/2021, de 2 de junio, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es compleja en fondo y forma, y por ello es imprescindible tener claros ciertos conceptos básicos (1).

Quiénes son las personas con discapacidad para la ley es algo que está definido en la disposición adicional 4ª CC, en la nueva redacción que le da precisamente la Ley 8/2021. Y en ella se establece que, para seis artículos del Código Civil y solamente para ellos (arts. 96, 756 número 7º, 782, 808, 822 y 1041), la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas.
Estos seis artículos citados no se refieren en ningún caso a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad, y que se regulan de una manera que se estima más adecuada para ella: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

“Son personas con discapacidad a efectos de la nueva regulación las que indica la disposición adicional 4ª CC”

Por tanto, exclusivamente para estos seis artículos, el discapacitado puede ser físico, siempre que esté en grado de dependencia II o III, o discapacidad física o sensorial igual o superior al 65%; o psíquico, siempre que la discapacidad sea igual o superior al 33%.
Para el resto de casos, y en especial para cualquier tipo de declaración de voluntad o de otorgamiento negocial, el mismo precepto define a la persona con discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Es una definición que tiene algo de tautológica, porque a su vez las medidas de apoyo son aquellas que en su caso necesita dicha persona. Pero en todo caso eso significa, y es una primera idea importante, que la única discapacidad relevante a los efectos de existencia o no de medidas de apoyo, desde el punto de vista de un otorgamiento negocial y en especial de un otorgamiento notarial, es la de tipo psíquico, no físico.
Lo cual es lógico, por otra parte, puesto que antes de la Ley 8/2021 las personas con discapacidades físicas han venido otorgando negocios con normalidad, sin más necesidades que las propias de su discapacidad (respecto de escrituras notariales, si es ciego, se lee el documento, si es sordo, lo lee él mismo, etc.). Nadie entendería que Goya, sordo, o Borges, ciego, fueran personas que necesitaran medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad, dado que pueden perfectamente formar su voluntad y expresarla.
¿Qué son las medidas de apoyo? Yo las definiría en dos palabras: son personas ayudando. Personas que ayudan a la que tiene discapacidad, bien a formar y expresar su voluntad, asistiéndola en lo necesario, bien representándola; pero son solamente personas.
Es decir, no son medidas de apoyo técnicas como el braille o el lenguaje de signos, la lectura fácil o los pictogramas, estos son ajustes, herramientas o instrumentos. No es una mera cuestión terminológica, como veremos después al hablar de anulabilidad.
Las medidas de apoyo son siempre, por tanto, personas en acción, y están mencionadas en el artículo 250 CC: la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Y otras tres que requieren escritura pública e inscripción en el Registro Civil: el poder preventivo, la constitución de autocuratela y el establecimiento de medidas de apoyo para el propio otorgante en relación con su persona y bienes.
Medidas de apoyo que suponen asistir y ayudar a la persona con discapacidad son el guardador de hecho -en la mayor parte de los casos-, el curador asistencial o la persona designada en la escritura de medidas de apoyo por el propio otorgante. Y medidas que suponen representación son el guardador, en casos excepcionales y con autorización judicial, el curador representativo o el apoderado preventivo.

“¿Qué son las medidas de apoyo? Personas que ayudan a la que tiene discapacidad, bien a formar y expresar su voluntad, asistiéndola en lo necesario, bien representándola”

Con todas estas ideas presentes, se puede contextualizar mejor lo que dice el novedoso párrafo 4º del artículo 25 de la Ley del Notariado, que dicta comportamientos al notario para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante él.
Es un artículo instrumental, en el sentido de que no pretende modificar las categorías y conceptos sustantivos sobre medidas de apoyo -que corresponden al Código Civil-, sino dar un mensaje claro al notario: para el legislador de la Ley 8/2021 lo esencial es que la persona con discapacidad pueda ejercitar por sí su capacidad jurídica, y cada vez más y mejor, y todos los que tengan que ver con esa persona deben poner toda la carne en el asador para que así sea.
En el caso del notario, este artículo 25.4 le permite usar cualquier cosa, sea instrumento, herramienta o mecanismo, en una lista abierta para que una persona con discapacidad física o psíquica, y de cualquier porcentaje, pueda ser capaz de expresar su voluntad. Algunos de esos instrumentos ya se utilizaban, otros son novedad, y todos ellos no solamente pueden utilizarse, sino que si se necesitan es un deber del notario hacerlo.
Comparece ante el notario una persona con discapacidad que no puede consentir por carecer de facultades para ello. Casos de demencia: parkinson, alzheimer, o bien coma, parálisis cerebral, etc. O carece por completo de coherencia al hablar, no sabe su nombre, su familia, nombre de sus hijos, etc.
Dice el artículo 249 CC: “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas”. Hay que matizar que en ocasiones será inútil cualquier esfuerzo, por ser casos muy evidentes, de modo que no sería adecuado a su dignidad someter a estrés innecesario a personas que de ninguna manera pueden consentir.
Adicionalmente, dice el artículo 663 CC que no puede testar la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aún con ayuda de medios o apoyos para ello. Norma que es aplicable con carácter general a cualquier otorgamiento notarial.
El notario, constatada la imposibilidad de que la persona con discapacidad pueda consentir por sí misma, deberá informar de la posibilidad de que sea representada, por ejemplo por el guardador de hecho con autorización judicial, o en su caso por medio de un curador representativo.
Si comparece una persona con discapacidad que no está en el caso anterior podrá o no necesitar medidas de apoyo -o también ajustes en el sentido del artículo 25.4 LN- para definir y expresar su voluntad ¿Cómo identificar cuándo tenemos delante a una de estas personas? Seguramente es más fácil verlo en la práctica que definirlo con carácter previo.
¿Qué debemos hacer cuando comparezca ante nosotros una persona con discapacidad sin apoyo ninguno? Como dice la Circular 3/2021 de la Comisión Permanente del CGN, de 27 de septiembre, naturalmente, recibirla y hablar con ella. Esta primera visita permitirá detectar al notario si la persona con su solo apoyo institucional puede llevar a efecto su pretensión o si necesita, además, otro tipo de ayuda para tomar su decisión o simplemente para expresarla o comprender el instrumento público.

“El artículo 25.4 de la Ley 8/2021 permite al notario usar cualquier cosa, sea instrumento, herramienta o mecanismo, en una lista abierta para que una persona con discapacidad física o psíquica, en cualquier porcentaje, sea capaz de expresar su voluntad”

En el webinar se examinó especialmente la figura del guardador de hecho: la guarda de hecho constituye un apoyo súper informal y no tiene nombramiento alguno que se pueda exhibir, “sin otra acreditación que la voluntad de la PD” como dice la Circular, no tenemos que investigar al respecto, es quien decida la persona con discapacidad que le viene bien para una situación concreta.
Parece lo más adecuado que el guardador con el que comparezca sea la persona que le venga aconsejando en cuestiones jurídicas, o de conveniencia de otorgamiento de negocios, pero eso no es imprescindible; puede, por ejemplo, aparecer acompañada por otra persona de su confianza que le ayuden a comunicarse con el notario, aunque sea de manera eventual (el llamado acompañamiento amistoso). El notario habrá de asegurase de que media esa relación de confianza que torna razonable su colaboración. Se entiende que existe esa relación con su cónyuge, ascendientes o descendientes o con aquellas personas con la que conviva. Su intervención habrá de quedar excluida cuando exista un conflicto de intereses. Es muy indicativo lo que dice el artículo 665 CC, regla testamentaria pero generalizable a toda actuación notarial: “El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que sean necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.
La función del guardador de hecho consiste según el artículo 250 CC en “asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Es ayudar a la persona con discapacidad a entender y ser entendida.
La ayuda de los apoyos no se desarrolla de cualquier manera ni es para cualquier finalidad, sino de la que indican los artículos 249 y 250 CC: deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
Es decir, se prima legalmente el obedecer a la voluntad real de la persona con discapacidad, no se trata de buscar “lo mejor o lo que más le conviene”, se habla incluso de que esa persona tiene derecho a equivocarse.
Del guardador de hecho no se necesita su consentimiento, o que dé una autorización a la persona con discapacidad, su función es acompañarle y apoyarle en la medida que lo necesite con sus opiniones, comentarios, datos o contexto, pero quien decide es ésta.
Excepcionalmente, el guardador de hecho podría obtener autorización judicial para un determinado otorgamiento (art. 264 CC) en lo que es una de las novedades más acertadas de la nueva regulación, y que seguramente tendrá mucha aplicación práctica.
Y todo esto, tan informal, tan flexible, ¿cómo lo hacemos constar? Pues en un acta notarial muy especial.
La Circular informativa 3/2021 menciona una serie de posibles actuaciones notariales para tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, y propone que se levante un acta previa al otorgamiento pretendido, en la que se reflejen los posibles informes sociales o documentos complementarios y la ayuda de las personas que presten su apoyo para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida.

“El guardador de hecho es un apoyo informal sin nombramiento alguno que se pueda exhibir. El notario no tiene que investigar al respecto, lo será quien decida la persona con discapacidad para una situación concreta o con carácter general”

El acta será un complemento conveniente en muchas ocasiones, y en alguna lo será imprescindible para hacer constar de manera correcta, completa y fehaciente todo lo acontecido en torno al otorgamiento, en especial las declaraciones de la persona con discapacidad y las de las personas que ejercen las medidas de apoyo. Es en el acta donde deberá constar, en su caso, los motivos por los que la persona con discapacidad realiza un determinado negocio, y los consejos o la información y opinión de las personas que apoyen.
Que todo ello quede fijado notarialmente tiene gran importancia, porque tras la Ley 8/2021 no hay blancos y negros, sino una infinidad de matices, de modo que no es suficiente en absoluto que todo este contenido quede en una mera expresión verbal efectuada con ocasión del otorgamiento. El notario actúa siempre “de frente” y con todas las cartas sobre la mesa, y ésta es la mejor manera de mostrar cuáles han sido las bases para formar su juicio de capacidad. E igualmente lo es si en el futuro hay algún tipo de controversia sobre el negocio otorgado por la persona con discapacidad.
Esto es muy importante, porque tenemos que proporcionar seguridad jurídica, y si hay mucha flexibilidad, tiene luego que haber mucha concreción.
Por ejemplo: la persona con discapacidad puede hacer constar en ese acta que conoce que el precio en el que vende es inferior al de mercado, pero que lo hace por una conveniencia determinada. O los motivos por los que acepta un determinado lote hereditario, los de una renuncia de herencia, un reconocimiento de deuda o la constitución de una sociedad. Y las personas que ejercen el apoyo pueden expresar la información que le han proporcionado, su opinión propia, favorable o no, y las circunstancias concretas de la operación.
Este acta, en la medida que contiene las bases del juicio de capacidad del notario, aporta claridad y precisión frente a las meras manifestaciones verbales y es un elemento claro de seguridad jurídica, función principal del notario y beneficio para los demás otorgantes y terceros en general, si el notario la considera conveniente debe otorgarse, y la negativa a ello puede ser causa de denegación del otorgamiento principal. Y por supuesto se cobra, es un trabajo como el del intérprete o el facilitador profesional, y que puede ser de mucha importancia para la seguridad jurídica y la validez del negocio.
Se proponen estos criterios:
* En el documento principal, generalmente una escritura, se reflejará todo lo relativo al curador representativo y al defensor judicial, en ambos casos con o sin autorización judicial, al apoderado preventivo y al guardador de hecho cuando ejerza funciones representativas con autorización judicial.
También la existencia de un intérprete y la utilización de algunos de los ajustes o mecanismos del artículo 25.4 LN.
* En el caso del curador asistencial, su existencia y nombramiento se reflejará en el documento principal, pero la asistencia que realice, sus manifestaciones y opiniones se reflejarán en el acta, así como las de la propia persona asistida.
Y lo mismo cuando se trate de las medidas de apoyo previstas por la propia persona en el artículo 255 CC, en escritura pública.
* Y si se trata de medidas informales, como guardador de hecho meramente asistencial o acompañante amistoso, toda su actuación se hace constar en el acta, y nada en el documento principal o una breve mención a la existencia de esta acta.
Y también cuando la persona con discapacidad comparece sin medida alguna de apoyo, si el notario lo considera conveniente. Por ejemplo, una persona de mucha edad con alguna dificultad para expresarse, que quiere otorgar testamento y trae su voluntad manuscrita; se incorpora al acta ese documento.
Si hay certificados médicos, siempre en el acta, por razones de intimidad.
En el documento principal, sugiero hacer una mención lo más sencilla posible, del tipo: existe acta previa otorgada conforme a la Circular 3/2021 del CGN, y relativa a la Ley 8/2021.

“Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad ‘sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas’, expresión que plantea muchísimas dudas”

Un tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC. Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el Código Civil no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el artículo 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo…, pero no a la otra parte contratante.
En todo caso, ahora se ve la importancia que antes indicamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.
Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.
Pero, yendo más allá ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está nada claro.
Esto podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están, por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de arrepentirse por medio de la anulación posterior del negocio.
Que sea así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal, y se acabe exigiendo como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.
En el webinar también se trataron otras cuestiones, como el reflejo documental del juicio de capacidad, el poder preventivo, la escritura de automedidas de apoyo o el artículo 808 CC.

(1) El día 26 de octubre de 2022, convocado por FEDANE, la Fundación Aequitas y la Fundación Notariado, ofrecí un webinar de carácter práctico para empleados de notarías, del que el presente texto es un resumen no exhaustivo.

Palabras clave: Personas con discapacidad, Medidas de apoyo, Notarías.
Keywords: People with disabilities, Support measures, Notaries.