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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

ciclo de conferencias
Por:

SEGISMUNDO ÁLVAREZ-ROYO VILLANOVA
Notario de Madrid

El jueves 10 de enero de 2013, la Academia Matritense del Notariado contó con la presencia del notario de Madrid, Segismundo Álvarez. Como él mimos manifestó, el título de su conferencia, largo y lleno de palabras extrañas -en su doble sentido, de raras y extranjeras- requiere una explicación. ¿Qué hace un jurista, y más un notario, hablando de alternativas de financiación y de sistemas importados y sin apenas vigencia en  nuestro país? El origen de esta conferencia se encuentra en experiencia en mi despacho de la extraordinaria dificultad que actualmente tienen las empresas españolas para financiarse, con la consecuencia de la reducción de actividad o incluso del cierre de las mismas, con el consiguiente aumento del desempleo. La elección de esas tres formas de financiación responde a la voluntad de centrarme en la financiación de las PYMES y en particular de las empresas innovadoras, por una parte porque tienen más dificultad de acceso a la financiación de bancos y mercados, y por otra porque son las que tienen mayor potencial para crear empleo1.

El capital riesgo: ¿vuelta a los orígenes?
El capital riesgo es en principio un medio idóneo para la financiación de proyectos de gran potencial de crecimiento y alto riesgo, a los que aportan capital y asesoramiento. Sin embargo a lo largo de la última década las Entidades de Capital Riesgo (las ECR, reguladas en la ley 25/2005), se han ido dedicando cada vez menos a este tipo de operaciones, para concentrarse en el llamado Private Equity, es decir a las operaciones de LBO. Las compras apalancadas (leveraged buy out o LBO), consisten en la compra de una participación mayoritaria de una empresa ya madura de tamaño medio o grande, que se financia en su mayor parte con recursos ajenos a la ECR, que se devuelven con los recursos generados por la propia compañía comprada. Las estadísticas de la industria europea y española muestran que actualmente las operaciones de LBO representan el 90 % del importe de inversión e las ECR. Este desplazamiento hacia estas operaciones se ha producido fundamentalmente en la última década y parece obedecer a su mayor rentabilidad, lo a su vez se debe2 sobre todo a que con la estructura de apalancamiento consiguen importantes ahorros fiscales y trasladar parte del riesgo a las entidades financieras. Resulta por tanto que el capital riesgo tiene un régimen especial y unos beneficios  fiscales ideados para la financiación de nuevas empresas pero se utiliza para una actividad totalmente distinta, que no responde a su denominación, puesto que no aporta capital a la empresa –al contrario, la endeuda-, ni asume tampoco la mayor parte del riesgo.
Hasta ahora las reformas de la legislación sobre capital riesgo han ido acompañando esta evolución, facilitando las operaciones de LBO sobre empresas cada vez mayores3.  Si se quiere que el sector vuelva a cumplir su misión original, el legislador tendrá ahora que actuar en sentido contrario. La primera opción sería dar marcha atrás en la liberalización de la inversión que supuso la ley 25/2005, pero esto no evitaría que las ECR extranjeras realizaran este tipo de operaciones sobre empresas españolas. Si una de las principales ventajas de estas operaciones deriva del ahorro fiscal derivado del cambio de la estructura de pasivo (más deuda y menos capital), la solución puede ser limitar la deducibilidad de intereses como ha hecho ya el Real Decreto Ley 12/2012. Pero quizás allá que ir más lejos en esta dirección, pues como señala un reciente informe del FMI4, carece de lógica económica que la remuneración de la deuda (intereses) sea fiscalmente deducible, mientras no lo es la que se hace al capital (dividendos). La solución podría ser permitir deducir el costo presunto del capital, es decir que los nuevos fondos propios den lugar a una deducción por el tipo legal del dinero –o el tipo de los bonos del estado, como sucede en Bélgica-. Esta medida no solo favorecería el capital riesgo sino la inversión en general, además de ayudar a prevenir excesos de apalancamiento futuros.

"El origen de esta conferencia se encuentra en experiencia en mi despacho de la extraordinaria dificultad que actualmente tienen las empresas españolas para financiarse"

Los Business Angels o el capital riesgo informal
Curiosamente, mientras las ECR  abandonaban el verdadero capital riesgo y las inversiones en nuevas empresas, unos nuevos actores ocupaban ese espacio sin ampararse en su regulación específica. Los llamados Business Angels (BA), son particulares - normalmente empresarios con experiencia y con un importante patrimonio-  que adquieren una participación minoritaria en una empresa en su fase inicial, actuando personalmente tanto en su selección como en el apoyo y seguimiento del proyecto. Una denominación más descriptiva de los mismos sería la de capital riesgo informal.
Estos inversores financian proyectos que por su pequeño tamaño o su objeto no interesan a las grandes ECR, ya que su motivación es una mezcla de negocio, filantropía y búsqueda de reconocimiento que los pone a medio camino entre el inversor financiero y el mecenas empresarial. Además el BA favorece el éxito de emprendedor gracias a su implicación más directa en el proyecto y a su experiencia como empresario, como parecen confirmar indicar recientes estudios sobre estas inversiones5.
Dada la utilidad de esta forma de inversión, especialmente para proyectos con riesgo y en sus etapas iniciales, la cuestión es cómo promoverlos. Los operadores jurídicos tienen que aportar soluciones para regular las relaciones entre emprendedor y BA, con especial atención a la regulación de las sucesivas rondas de financiación. Los poderes públicos, por otra parte, deberían establecer beneficios fiscales que logren ser un incentivo para verdaderos BA, sin convertirse en instrumento de optimización fiscal para socios puramente financieros. En distintos países de nuestro entorno y en algunas CCAA existen ya deducciones en la cuota de IRPF, o normas sobre compensación de pérdidas o reinversión. Hay que estudiar estas experiencias y procurar sobre todo la sencillez de las nuevas normas, pues los verdaderos inversores se verán atraídos por unas normas que sean claras y que no planteen problemas, aunque los beneficios sean pequeños.

"El capital riesgo tiene un régimen especial y unos beneficios  fiscales ideados para la financiación de nuevas empresas pero se utiliza para una actividad totalmente distinta"

Crowdfunding o financiación en masa
El sistema más novedoso de financiación es el crowdfunding o financiación en masa, que  se puede definir como el esfuerzo colectivo de muchos individuos que ponen en común sus recursos para apoyar un proyecto concreto iniciado por otras personas u organizaciones, normalmente con la ayuda de internet. El desarrollo de este sistema se ha producido con la aparición de webs o plataformas especializadas (Kickstarter, Indiegogo, Zopa…), en las que cualquiera puede consultar el proyecto propuesto y participar en su financiación.
Dentro de este concepto existen muy diversos sistemas, que se pueden clasificar en cuatro grupos: los proyectos financiados por donaciones; los que permiten el préstamo directo entre particulares o sociedades (crowdlending); los que ofrecen una contraprestación a cambio de la aportación;  y los que permiten participar como socio en el proyecto. Me limitaré a estas dos últimas por su utilidad para financiar proyectos innovadores: la flexibilidad en cuanto a las cantidades a aportar y contraprestaciones amplía mucho el ámbito de los aportantes y la diversidad de sus motivaciones hace que se financien iniciativas que no interesan al capital riesgo. Además el mismo hecho de proponer de financiación de un producto en una plataforma de internet sirve al emprendedor como estudio de mercado, operación de marketing, y programa de preventa al tiempo.
En los proyectos con contraprestación o “reward” (recompensa) el emprendedor propone un proyecto con un presupuesto, y cuando se suman compromisos de aportantes que llegan a ese presupuesto se transfiere el importe al emprendedor, que después envía el producto. Este mecanismo plantea en primer lugar la cuestión de si la plataforma  debería constituirse en entidad de pago con arreglo al art. 6 de la Ley 16/2009 de servicios de pago. La alternativa –y lo habitual- es que la plataforma no preste el servicio de pagos sino que este se realice a través de otra entidad financiera o de pago, aunque la propuesta  de un reciente estudio de la UE6 es la de eximir a las plataformas de tener que cumplir estos requisitos impuestos por la Directiva 2007/64/CE.
En el aspecto contractual no cabe duda de que el contrato es válido desde el punto de vista formal (arts 1254, 1258, 1278 cc), pero su régimen dependerá de cuál sea su verdadera naturaleza, que no es clara. La operación puede aparecer como un simple intercambio de bienes por dinero, pero en ella es esencial la idea de colaboración del aportante al proyecto, lo que la aproxima a un contrato de sociedad o de cuentas en participación. Esto debe tenerse en cuenta para abordar cuestiones como la posibilidad de revocar el compromiso de aportación antes de que se complete la financiación, o la de si una vez completada la financiación se aplica la normativa de consumidores y usuarios. Si se considera al aportante como consumidor, habrán de aplicarse las normas de información y confirmación de los arts 97 y 98 LGDCU, y el derecho de desistimiento (art. 101). Solo cabría excluir su aplicación si entendemos que participa el aportante participa en la empresa y está más cerca de la figura del socio que del simple comprador.
Las soluciones a los conflictos de intereses entre emprendedor y aportantes deberán ser abordadas en primer lugar las propias plataformas al establecer su operativa, ya que la competencia favorecerá a las que ofrezcan más seguridad a los participantes. Si el legislador ha de intervenir en esta materia debe tener en cuenta el carácter especial de esta forma de financiación. Tratar de proteger a ultranza al aportante puede paralizar estas iniciativas, por lo que probablemente la intervención debería dirigirse a fomentar la transparencia, y quizás excluir alguna parte de la normativa de consumidores, a lo que se deberá dar la publicidad adecuada.
Otra cuestión es la fiscal, que la informalidad de internet tiende a ignorar. Cuando existan entregas de bienes estarán sujetas IVA, aunque se plantean cuestiones dudosas como el momento de devengo, o la naturaleza de entrega de bienes de determinadas “recompensas”.

"Los operadores jurídicos tienen que aportar soluciones para regular las relaciones entre emprendedor y BA, con especial atención a la regulación de las sucesivas rondas de financiación"

Por último, la financiación en masa también puede consistir en la inversión del aportante en la empresa, admitido hoy en EEUU por el reciente JOBS Act. Esto planteará problemas como la sujeción a la normativa del mercado de valores, la formalización de la inversión, y la gestión de una sociedad de muchos y pequeños socios. Por ello probablemente lo mejor sea acudir a figuras intermedias entre capital y deuda como las cuentas en participación, los préstamos participativos con derecho a participar en beneficios, o la deuda convertible en capital.
La conclusión de este breve recorrido por estos tres tipos de financiación es que cada una de ellas tiene mucho que aportar, y que los operadores jurídicos tenemos la responsabilidad de iniciar el debate y de encontrar soluciones en el marco jurídico existente. Pero el legislador también debe actuar, reorientando el capital riesgo hacia su verdadera vocación y favoreciendo –con prudencia- la actuación del capital riesgo informal y de la financiación en masa.

1 Kauffman Foundation Research Series: Where Will The Jobs Come From? November 2009.
2 MASULIS, THOMAS. Does prívate equity create wealth? 2009. FROUD, WILLIAMS. Private equity and the culture of value extraction. CRESC. 2007. MORRIS, P. Private equity, public loss? CSFI. 2010 .
3 “han bailado al compás de la praxis financiera” como dice GARCIA MANDALONIZ, M. RDBB. Enero-marzo 2006
4 DE MOOIJ, R. Tax Biases to Debt Finance: Assessing the Problem, Finding Solutions. FMI. Mayo. 2011
5 KERR, LERNER, SCHOAR. The consequences of entrepeneurial finance: a regression discontinuity analysis. Harvard Business School. 2010
6 A FRAMEWORK FOR EUROPEAN CROWDFUNDING. De Buysere, Gajda, Kleverlaan, Marom. 2012

Por:

FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)

El pasado día 14 de febrero de 2013 la Academia contó con la presencia de Fernando Gomá, Notario de Cebreros (Ávila). Fue presentado por el Secretario de la Academia, que realizó un repaso por la trayectoria del ponente. Siempre dedicado al área informática: como delegado de informática en el Consejo General del Notariado, en la Comisión de Control de Sistemas de la Información; ha pertenecido al patronato de la Fundación CESTE para la seguridad de las Comunicaciones; ha sido secretario del Observatorio del Notariado para la sociedad de la información.

Ha trabajado también den Derecho notarial, como lo atestigua su participación junto a su padre y a su hermano Ignacio en la obra Derecho Notarial recientemente editada. Actualmente es coeditor del blog jurídico ¿Hay Derecho?, integrante de los Consejos de Redacción de la Revista Jurídica del Notariado y del Notario del Siglo XXI, y presidente de honor de la plataforma cultural y educativa ¿Qué aprendemos hoy?.
Hace unos años, nadie que no fuera un especialista sabía bien qué era un swap, o en qué consistían las preferentes, la deuda subordinada o los productos estructurados. Hoy, muchas personas alejadas del mundo financiero pueden sin embargo explicar con notable precisión las características de uno o varios de estos productos complejos. En este sentido, es evidente que algo muy peculiar ha estado aconteciendo en España en los últimos años. Vamos a intentan comprenderlo analizando tres productos: preferentes, swaps y estructurados.

"Hace unos años, nadie que no fuera un especialista sabía bien qué era un swap, o en qué consistían las preferentes, la deuda subordinada o los productos estructurados"

Las llamadas preferentes son un producto financiero por el cual se obtiene el derecho que la entidad emitente abone una remuneración fija cada año.  No obstante, no hay remuneración si ese año la entidad no obtiene beneficios. Esta remuneración no es recuperable, si un año no se obtiene no se puede reclamar los años siguientes. Por esa circunstancia, la remuneración ofrecida suele ser superior a la de otros productos como bonos: 5, 6 o 7%. El capital invertido no es recuperable en ningún caso por parte del inversor. La inversión es perpetua. No obstante, el emisor puede amortizarla a su voluntad a partir de los cinco años.
Se trata de un producto complejo. En primer lugar es un instrumento subordinado, en caso de liquidación de la entidad emisora por quiebra o por otra causa, en la prelación de créditos para el cobro se sitúa legalmente para el cobro del nominal detrás de todos los acreedores; incluso los mismo titulares de deuda llamada subordinada tienen prioridad frente a las preferentes. No obstante esta cercanía con las acciones, los preferentistas carecen de derechos políticos: no tienen voz ni voto en la sociedad, ni derecho de información, y tampoco el derecho de suscripción preferente. Computan como recurso propio de la entidad de máxima calidad (Tier 1), lo que las hace extremadamente atractivas para las entidades financieras para cumplir los requisitos de capitalización. Y, por último, son perpetuas: esta característica era imprescindible para que contablemente pudieran computar como recurso propio, aunque la entidad se reservara la posibilidad de amortizar la emisión ya transcurridos al menos cinco años, a su conveniencia.  Si es perpetua, por definición es ilíquida, no se puede recuperar.  Sin embargo, y se comercializó entre los clientes minoristas con la información de que podían recuperar su inversión. Desde el año 1998, la CNMV pretendió  fomentar la liquidez disponiendo su negociación un mercado de renta fija, el AIAF, poco líquido. Pero aún esta liquidez estaba adulterada porque las entidades de crédito, en una especie de mercado interno, solían recolocarlas, vendiéndolas a otro cliente de la misma entidad, en muchas ocasiones a precios fuera de mercado.
Es un producto en definitiva que podría resultar interesante para cierto tipo de inversor minoritario,  pero que tiene caracteres que lo harían bastante poco adecuado, en principio, para ser un éxito masivo de ventas: su misma complejidad, su carácter perpetuo y subordinado y, sobre todo, las supuestamente muy estrictas normas de protección al consumidor, condensadas primero en el RD 629/1993, y después en la trasposición de la conocida directiva MiFID por ley 47/2007, que clasificaba a los clientes en profesionales y minoristas, reservando para estos una tutela especialísima. No obstante todo ello, el resultado es notorio: se comercializaron masivamente, a miles de personas que en absoluto podrían haber dado el perfil adecuado para ello, hasta llegar, se dice, a casi un millón de afectados y más de 30.000 millones de euros invertidos en este producto.

"Las llamadas preferentes son un producto financiero por el cual se obtiene el derecho que la entidad emitente abone una remuneración fija cada año.  No obstante, no hay remuneración si ese año la entidad no obtiene beneficios. Esta remuneración no es recuperable, si un año no se obtiene no se puede reclamar los años siguientes"

Las consecuencias económicas, sociales y judiciales son sobradamente conocidas porque cada día hay nuevas noticias sobre las preferentes, en especial las de las entidades que fueron nacionalizadas como Bankia, NovaGalicia y Catalunya Bank.
Los llamados swap se comercializaron en su momento como un producto que protegía al deudor hipotecario contra una posible subida de los tipos de interés en su hipoteca. Pero en realidad, se vendió este producto en máximos del Euribor (periodo 2006-2008) y cuando estaba previsto que iba a caer, como así ocurrió. Ello determinó que en vez de ser la entidad la que pagara una cantidad al cliente, fuera el cliente el que tuviera que “compensar” a la entidad, algo completamente ajeno a la voluntad del cliente. Si la causa real del contrato, aunque desconocida por el cliente, era esa, financiar al banco con sus ahorros, entiendo que aparte de oponerse frontalmente a casi todas las normas de protección al consumidor, buena fe, asesoramiento, contraposición de intereses, etc., esos swaps son un contrato con causa ilícita (contraria a las leyes o la moral) del 1275 CC, que no produce efecto alguno, y por tanto todos ellos adolecen de causa de nulidad.

"Los llamados swap se comercializaron en su momento como un producto que protegía al deudor hipotecario contra una posible subida de los tipos de interés en su hipoteca. Pero en realidad, se vendió este producto en máximos del Euribor (periodo 2006-2008) y cuando estaba previsto que iba a caer, como así ocurrió. Ello determinó que en vez de ser la entidad la que pagara una cantidad al cliente, fuera el cliente el que tuviera que “compensar” a la entidad"

Los estructurados son un producto financiero compuesto de varios simples, cuya característica principal es la de ofrecer al inversor la posibilidad de beneficiarse si determinados valores o índices bursátiles se comportan de la forma en que se ha previsto en el contrato (al alza o a la baja, da igual). Ejemplo muy simple: Si en los próximos 3 años la cotización de Repsol, Telefónica y BBVA supera un determinado nivel o baja de un determinado nivel, obtienes un 10% de rentabilidad cada año, si no recuperas tu capital o parte de él.
Comparten con los swaps una serie de características comunes: tiene algo de apuesta entre el cliente y la banca, una especie de “si tú ganas yo pierdo, y viceversa”. Es un aspecto llamativo porque no es el tipo de inversión clásico al que estábamos acostumbrados.
Esta apuesta es obvio que no se da en unas condiciones de igualdad: hay una asimetría en la información que manejan las partes.  Obviamente el banco tiene mucha más información que el cliente y es aquél quien ofrece este tipo de productos.
Y, además, se añade una gran asimetría en la propia posición contractual. En el caso de los swap, el cliente no podría salirse del producto salvo con una serie de condiciones que el banco pondría en el momento de solicitarlo, pero que no están fijadas en el propio contrato. Y en el de los estructurados, normalmente ocurre que cuando el cliente obtiene rentabilidad, el producto queda cancelado, pero si no la está consiguiendo, entonce no puede salirse de él hasta que pase todo el tiempo pactado.
Con todo ello, hemos llegado hasta aquí. Para el futuro, vamos a seguir teniendo necesidades de financiación, oportunidades de inversión, negocios, relaciones con los bancos en general. En definitiva, tenemos que seguir jugando la partida financiera y si queremos que no vuelvan a repetirse situaciones tan lamentables como las que hemos vivido, es necesario sacar las consecuencias correctas de lo que ha ocurrido hasta ahora, lo que significa ser conscientes de qué piezas actúan en la partida y cuál es su situación en el tablero de juego.
En lo que se refiere al cliente minoritario, al ciudadano particular, los bancos del siglo XXI no son los que eran en la segunda mitad del XX, bancos comerciales más cercanos y protectores, y no hay expectativas de que vuelvan a serlo.  O. como decía un analista financiero: los bancos tienen la expectativa de ganar dinero, no de hacer amigos. Eso habrá de tenerse en cuenta a la hora de relacionarse con ellos y contratar.

"Los estructurados son un producto financiero compuesto de varios simples, cuya característica principal es la de ofrecer al inversor la posibilidad de beneficiarse si determinados valores o índices bursátiles se comportan de la forma en que se ha previsto en el contrato (al alza o a la baja, da igual)"

En cuanto a los reguladores, Banco de España y CNMV, en España no han protegido adecuadamente al consumidor financiero. En un informe de 2009, el Defensor del Pueblo es demoledor en cuanto a la actitud del Banco de España: el supervisor –dice- considera incompatibles la solvencia del sistema bancario y la protección de la clientela y se inclina por proteger aquélla en detrimento de los derechos de los consumidores, cuando deberían ser objetivos complementarios.
La justicia, por su parte, ha sido el camino para combatir los abusos, de lo que son conscientes muchos preferentistas y titulares de swaps, y no precisamente con una sobreabundancia de medios. El problema es que la justicia debería ser el último recurso y no el único recurso como es ahora por haberse desactivado todos los demás sistemas de protección.
Y hay una cuarta pieza fundamental en este juego financiero: el cliente bancario, el consumidor, nosotros mismos. Los que compraron productos complejos, peligrosos o inadecuados, a pesar de todo lo dicho, no están totalmente exentos de culpa. Hasta ahora hemos hablado sobre todo de la actitud de los bancos, y ha habido claros abusos, engaños, manipulaciones, desinformación, quizá delitos etc., pero al final si se vendieron fue porque se compraron, se firmaron los contratos, se aceptó el producto. No estoy equiparando responsabilidades, pero lo cierto es que el cliente, además de derecho a ser informado, a que le hicieran el test de idoneidad, a que investigaran sus necesidades y conveniencias, le debía ser exigible una cierta diligencia en el manejo de sus propios asuntos.
Todos ellos tuvieron en sus manos el arma definitiva para protegerse, el botón de parada de emergencia: es decir, la posibilidad de decir “no”. De no contratar porque no lo entendía o no le convenía, porque era su dinero… Y se dijo “sí” porque confiaba en lo que su banco le decía.  En esa delegación de confianza hay una responsabilidad, grande o pequeña, pero no inexistente.
No se trata de negar en absoluto engaños, estafas y delitos, que los ha habido.  Creo que mi posición no es dudosa al respecto. Estoy reflexionando para el futuro. Si no nos convencemos de que la mejor defensa pasa necesariamente por cambiar nuestro comportamiento, ni 1000 páginas de normas en el BOE servirán para mucho.
Para finalizar, estas son algunas propuestas que pueden facilitar ese cambio de actitud del cliente bancario:
Formación: simplemente apuntar que no tiene sentido a mi juicio que en bachiller no exista una asignatura que sea algo así como “Derecho práctico para la vida diaria”.  Es importante la tabla periódica o calcular el área de un triángulo pero también lo es saber para qué sirva la TAE, hipoteca, préstamos, intereses, inversiones, etc.
Documentación pública: Las preferentes y swaps no se documentaron notarialmente en documento público sino en documentos privados firmados entre las partes. Si se hubiera hecho notarialmente, con  suficiente seguridad el escenario actual sería completamente distinto: el control de legalidad, el juicio de capacidad y el real consentimiento informado hubieran actuado como un filtro muy poderoso que hubiera impedido esta comercialización masiva. Hay un aspecto que no se tiene en cuenta y es el efecto inhibitorio que tiene esta intervención imparcial del notario.
No somos perfectos y siempre hay problemas que hay que corregir, pero en el binomio entidad financiera-consumidor es obvio a quién beneficia enormemente la intervención notarial, la cual tiene un coste incomparablemente inferior al de su ausencia y es únicamente económico,  esa diferencia la pueden atestiguar muchas personas que han debido de asumir unos enormes costes judiciales y de sufrimiento personal.
De lo ocurrido estos últimos años deberíamos haber aprendido la importancia de las instituciones independientes realmente eficaces que actúan en el tráfico protegiendo a la parte más débil, a fin de conseguir que la justicia sea realmente un último recurso y no el único, y de evitar que la autonomía de la voluntad se convierta en ese campo de lucha libre del que advertía ya hace muchos años Don Federico de Castro.
Una tercera propuesta proviene de la reflexión acerca de que estamos inmersos en una crisis profunda, no solamente económica, sino social, política y ética. Y quizá nos encontremos en lo que los autores políticos de moda, Acemoglu y Robinson, llaman una “coyuntura crítica” un momento apto históricamente para que cambien muchas cosas, pero no de manera necesaria: puede también que no lo lleguen a hacer, o no en la dirección correcta.
En estos momentos, no es extraño que muchas personas sientan la necesidad, más allá de la crítica a lo que se haya hecho mal y la denuncia de situaciones injustas, de plantearse en qué pueden ser de ayuda para superar este momento crítico. Cómo colaborar en esta situación excepcional.
Estimo que hay profesiones que, por sus especiales características, tienen capacidad para actuar en un proceso reformista, pueden y quizá deben formularse la misma pregunta: ¿qué puedo hacer en esta situación excepcional, más allá de la labor ordinaria?  La sociedad actual tiene en estos momentos una verdadera necesidad de fuentes fiables, serenas y profesionales, que sean capaces de explicar con términos comprensibles cuestiones complejas que, o se le ocultan, o se exponen muy deficientemente. Esta necesidad, en el ámbito financiero, es muy acusada.
Se propone para ello la creación de una especie de Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera, que hasta podría adoptar precisamente esa forma legal y en la que habría de contarse con profesionales como expertos financieros, sobre consumo, notarios, abogados jueces, fiscales, catedráticos y profesores, etc., y cuyo fin fundacional sería ofrecer claridad, precisión, inteligibilidad y verdad allí donde sea necesario.
- Deconstruir y explicar productos de inversión o de financiación, incluidos préstamos o hipotecas.
- Incluso hasta podría actuar como una agencia de calificación de los productos financieros, dándoles notas. Los reguladores deben hacerlo y los bancos distinguir entre unos productos y otros; el Defensor del Pueblo ha hablado de crear un semáforo financiero, pero nada impide que también se haga privadamente.
- Propuestas para mejor información, pero no con más sino con menos información. O más precisamente, con menos datos. No tiene sentido que una póliza de 3000 euros, por ejemplo, tenga una extensión de 15 folios. El exceso de datos acaba produciendo lo que se llama infoxicación o sobrecarga informativa, aparte de que actúa como un sistema de minoración de responsabilidad de la parte fuerte, que siempre puede alegar que todo venía en el contrato.
Una cuarta y última propuesta es la de crear un “registro de autolimitación de riesgo financiero”. Qué duda cabe que para que el cliente bancario tenga una verdadera protección, mucho más eficaz que la MIFID, la supervisión de los reguladores o la justicia es que simplemente se niegue a contratar aquellos productos que no comprende o no le convienen. Pero hay algo incluso todavía más eficaz: que ni siquiera le puedan ofrecer esos productos y no tenga plantearse decir sí o no, es decir, que existiera un filtro previo creado por el propio consumidor que impidiera  incluso esa oferta.
Se trataría de crear un registro o listado de autolimitación voluntaria del riesgo en la contratación financiera, de carácter electrónico.  En él cada consumidor podría definir por sí mismo su propio perfil inversor, y autoexcluirse en bloque, y para todo el sistema financiero, de contratar productos que sobrepasen ciertas líneas rojas que él mismo define, por el expediente de elegir entre una serie de opciones previamente parametrizadas.
De ese modo, cuando un cliente acudiera a una entidad, ésta debería consultar ese registro y en la oferta que le haga no podrá sobrepasar los límites que con carácter general se ha dado a sí mismo el propio cliente.
- Inversión perpetua o no (preferentes).
- Posibilidad de perder algo o que en ningún caso se pueda perder capital invertido (estructurados)
- Que el banco comercializador siempre se responsabilice de la inversión, aunque comercialice productos de otros.
- Que se pueda recuperar la inversión porque sea la entidad la que devuelva de manera directa el dinero, no vendiendo el producto a otro y a ver qué sacamos
- Excluir productos que sean una apuesta que puede costar dinero: swaps etc.
- Que el perfil inversor sea siempre por ejemplo el de inversor básico y no puedan subirlo en ningún caso.
Obviamente estos parámetros son muy flexibles y pueden ampliarse o modificarse a voluntad.
En definitiva, dado que los llamados instrumentos financieros son productos muy complejos, se trataría de hacer con ellos una labor de deconstrucción, informando al cliente de lo que verdaderamente le interesa a él de cada producto, y en un lenguaje que pueda entender.
La MiFID le exige al banco desde 2007 que construya un perfil inversor del cliente, como sabemos, pero ello no impide que el propio cliente decida auto construirse ese perfil,  con carácter vinculante, lo cual además es algo muy saludable porque supone por un lado un reequilibrio de las posiciones relativas de ambas partes contratantes, y por otro, una actitud activa del cliente bancario, que no se limitaría a esperar que los demás le protejan, sino que es él el que asume parte de ese trabajo y por tanto de la responsabilidad.

"Los que compraron productos complejos, peligrosos o inadecuados, a pesar de todo lo dicho, no están totalmente exentos de culpa. Hasta ahora hemos hablado sobre todo de la actitud de los bancos, y ha habido claros abusos, engaños, manipulaciones, desinformación, quizá delitos etc., pero al final si se vendieron fue porque se compraron, se firmaron los contratos, se aceptó el producto"

Lo mejor desde el punto de vista teórico es que fuera un registro o listado residenciado en el Banco de España o CNMV y tuviera una naturaleza pública y regulada. Por variadas razones parece complicado, pero no hay razón alguna para que no se pueda implementar desde la sociedad civil, creando esta aplicación para que el consumidor formalice su propio perfil, y lo traslade al banco. Y por qué no, esa antes propuesta Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera sería un vehículo adecuado para llevarlo a cabo.
El funcionamiento en este caso sería: el cliente, se crea su perfil, acude al banco con el documento generado por el sistema y le comunica que solamente contratará productos que se ajusten a él. E incluso podría pedirle que ese documento figure como anexo en los contratos en los que se instrumente la inversión, como aseveración de la entidad de que dicha inversión cumple todos los parámetros exigidos por el cliente, es decir, que forme parte del mismo contrato que va a firmar.
Con esta petición se abriría la puerta a algo que no creo que se haya tratado en profundidad hasta ahora: que en los contratos sobre productos financieros entre banco y consumidor no sea solamente el banco el que genere el contenido de ese contrato, sino que parte de él pueda ser añadido por el cliente, a su propia instancia y para su propia salvaguarda.  Y si no quiere, en ese momento deberemos recordar que seguimos teniendo en nuestras manos la posibilidad de decir: “pues entonces, no”.

Por:

JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE
Catedrático de Derecho Mercantil

El día 21 de febrero de 2013 la Academia Matritense contó la presencia del prestigioso catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, Don Juan Sánchez-Calero. El Secretario de la Academia, José Aristónico García Sánchez, presentó al ponente destacando sus más de 30 años de magisterio y  su ejercicio como abogado. Juan Sánchez Calero es autor de multitud de obras, publicaciones y artículos científicos en España y en el extranjero. Habla 5 idiomas, ha sido ponente en cursos, seminarios y congresos, en España y en el extranjero y ocupa puestos de dirección y redacción en todas las revistas importantes de Derecho Mercantil.

La reforma del sistema financiero tiene una de sus manifestaciones principales en un proceso de intensa actividad legislativa. Esa actividad se ha concretado en una pluralidad de disposiciones legales de distinta naturaleza y alcance, que durante estos años (2009-2013) han pretendido sentar las bases para una nueva planta de nuestro sistema financiero. La política legislativa sobre el sector enlazaba con la necesaria recuperación nacional e internacional en el marco de la crisis económica y financiera y ha supuesto establecer los aspectos fundamentales del nuevo régimen de la llamada reestructuración de entidades de crédito. Junto a ello, la reforma ha incidido sobre el régimen de las cajas de ahorros y sobre un mayor rigor en el gobierno corporativo de las entidades.
La primera fase de la reforma normativa se caracterizó por la sucesiva (a veces atropellada) adopción entre 2009 y 2012 de distintas disposiciones legales. No pocas adoptaban la forma de Real Decreto-ley y se justificaban invocando la urgente necesidad de adoptar medidas que afectaban a los recursos propios y al saneamiento de los balances de las entidades españolas. Los Reales Decretos-leyes aprobados en el periodo 2009/2012 presentaban algunos  planteamientos ambiciosos, pero que acabaron teniendo una relevancia práctica limitada, probablemente por la insuficiencia de recursos para ejecutar algunas de las soluciones diseñadas en ellos.

"El proceso de reforma financiera no está sin embargo terminado"

Más allá de la realidad acogida en las páginas del Boletín Oficial del Estado, lo acaecido en ese período sólo puede analizarse desde el recuerdo de las difíciles circunstancias dentro de las que hubo de desenvolverse el legislador español. Las iniciativas entonces adoptadas estaban animadas por la evidencia de que la reforma era inevitable y que convenía afrontarla defendiendo como objetivo principal la estabilidad general del sistema. Ese objetivo había que alcanzarlo atendiendo las "recomendaciones" internacionales que recibían los sucesivos Gobiernos españoles y con una penuria de recursos financieros que empujaba a la necesaria financiación exterior. De manera que para salvaguardar la estabilidad del sistema y disipar los recelos internacionales, se aceleraba la incorporación de exigencias y mayores esfuerzos de saneamiento. Estábamos ante un círculo vicioso porque las buenas intenciones legislativas diseñadas para el conjunto del sistema, descuidaban los problemas concretos de algunas entidades y urgían las reestructuraciones en un marco general de escasez de recursos destinados a superar esos problemas.
La segunda fase de este proceso normativo abrió la puerta a una mayor certidumbre jurídica. Se produjo un hecho decisivo como fue la firma del Memorando de Entendimiento de 23 de julio de 2012 que, entre otras medidas, derivó posteriormente en la adopción de la relevante Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Esta legislación fue una primera y visible consecuencia de los compromisos asumidos por España en el citado Memorando. Su tramitación y aprobación ha supuesto un mayor grado de estabilidad al diseño normativo en el que se está desenvolviendo la reforma de nuestro sistema financiero. El proceso de reforma financiera no está sin embargo terminado. Aún están pendientes de aprobación disposiciones relevantes y con alcance general para las entidades de crédito. Son disposiciones que están contempladas en el citado Memorando y que deben ver la luz antes de mediados del año 2013.
En ese proceso de cambios legales se produce una influencia constante de las iniciativas internacionales. Resulta ocioso recordar el impacto que sobre la legislación mercantil viene teniendo el ordenamiento europeo. Nuestras disposiciones fundamentales en materia de entidades de crédito se han inspirado en directivas comunitarias y esa influencia mantiene en estos momentos toda su intensidad. La crisis financiera ha hecho que el sector bancario se encuentre sumido desde hace años en una reforma constante derivada, entre otros motivos, de la confluencia de organizaciones multinacionales que impulsan esa tarea. A la Unión Europea, al Fondo Monetario Internacional o al Comité de Supervisores Bancarios de Basilea se han sumado medidas que surgen, por ejemplo, de la Junta de Estabilidad Financiera o de UNCITRAL/CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional). Así, el cambio de nuestro ordenamiento bancario tiene que asumir impulsos coincidentes y relacionados, pero que exigen una suerte de permanente reforma. Porque siendo obligada la incorporación y armonización con normas de origen internacional, esto sucede a la vez que entran en juego nuevas disposiciones de aplicación directa como consecuencia de cambios institucionales en la Unión Europea.

"La crisis financiera ha hecho que el sector bancario se encuentre sumido desde hace años en una reforma constante derivada, entre otros motivos, de la confluencia de organizaciones multinacionales que impulsan esa tarea"

La reforma actual ha afectado a la naturaleza jurídica de determinadas entidades y a los deberes fundamentales que deben cumplir las entidades españolas. Pero se ha alterado también la estructura institucional, por medio de la llegada de nuevos protagonistas que dirigen el proceso (FROB-Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria) o cuya intervención resulta esencial para conducirlo a buen puerto (es lo que sucede con la SAREB-Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria).
En la reforma en curso ha sido decisiva la determinación de los intereses prioritarios que debía de atender el legislador en tan difícil coyuntura. La tutela de intereses generales vinculados con el buen funcionamiento del sistema financiero y la devolución de la confianza y estabilidad al mismo son los objetivos que tradicionalmente han inspirado al ordenamiento bancario y que en la legislación reciente han encontrado una nueva reformulación.

"En la reforma en curso ha sido decisiva la determinación de los intereses prioritarios que debía de atender el legislador en tan difícil coyuntura"

La Ley 9/2012 ha supuesto una elogiable sistematización y clarificación del marco legal del proceso de reestructuración de entidades de crédito españolas. Ha fijado las medidas y procedimiento conforme a los que abordar su recapitalización y la consiguiente reestructuración o resolución que cada una debía de afrontar a la vista de sus deficiencias de capital y de su eventual viabilidad. Al aprobarse esa Ley, el legislador no desconoció uno de los problemas políticos fundamentales a los que debía atender. Se trataba de ponderar y justificar adecuadamente la ingente aportación del dinero de los contribuyentes para salvar empresas privadas. De tal manera que a la hora de definir la reestructuración, la Ley enuncia en sus primeros artículos los objetivos y los principios que persigue: la necesaria protección de la estabilidad del sistema financiero y la minimización del uso de recursos públicos.
La opción por uno u otro procedimiento de reestructuración dependerá de la situación de partida que ofrezca cada entidad. Hay un aspecto relevante en la facultad de iniciación de cada uno de los procedimientos. En el caso de la actuación temprana serán los propios administradores de la entidad los que elaboren ese plan. El plan de reestructuración también se deja en manos de la propia entidad mientras que, finalmente, el plan de resolución se encomienda al propio FROB.

"La Ley 9/2012 ha supuesto una elogiable sistematización y clarificación del marco legal del proceso de reestructuración de entidades de crédito españolas"

El proceso deformador deja como una de sus consecuencias más notorias el cambio que ha afectado a las cajas de ahorro. Se ha llegado a cuestionar que se hable de una reforma bancaria cuando las medidas adoptadas al amparo de la nueva regulación han tenido como principales destinatarias a cajas de ahorros. Éstas se han visto afectadas por las debilidades que presentaba la legislación hasta ahora en vigor para asegurar su continuidad. Desde la adopción de la LORCA de 1985 no han faltado reiteradas llamadas a una mejor disciplina legal de las cajas como vía para solventar las dos grandes debilidades de su modelo. La primera estaba constituida por la dificultad para la captación de fondos propios. La segunda se anunciaba como un riesgo que el paso del tiempo fue convirtiendo en una triste realidad y consistía en la politización de sus órganos rectores. Las reiteradas llamadas para corregir esos defectos fueron desatendidas durante decenios, al propio tiempo que la politización de las cajas avanzaba en intensidad, no sólo como un problema de presencia, sino como la evidencia de que la influencia de criterios políticos terminó condicionando la estrategia y la gestión de las cajas de ahorros. Estas entidades afrontan un cambio radical de su estatuto y la principal expresión del mismo la constituirá la futura Ley de cajas de ahorro en fase de elaboración.
Sobre el sistema financiero se proyectan otros cambios que no suponen en sentido estricto medidas de reestructuración, pero que comparten con esos procedimientos la voluntad de mejorar la gestión y fortaleza de las entidades de crédito españolas. Esos cambios afectan principalmente a lo que podríamos enunciar como su gobierno corporativo. Lo hacen en dos aspectos que la experiencia ha demostrado que resultan no sólo conflictivos, sino amenazantes para la buena marcha de cualquier entidad. Se trata de la determinación de las retribuciones y de la gestión de los riesgos. Ambos aspectos pueden estar estrechamente relacionados cuando en una entidad la política de retribuciones vincula importantes compensaciones variables a favor de los directivos en función de la colocación o comercialización de determinados productos financieros, postergando los riesgos que éstos incorporan para la propia entidad o para sus clientes.

"Como conclusión, cabe señalar que la reforma bancaria se está traduciendo en cambios normativos de excepcional alcance. Sólo resta desear que la culminación del proceso a mediados de 2013 contribuya a la deseable recuperación de la confianza en nuestro sistema financiero"

Como conclusión, cabe señalar que la reforma bancaria se está traduciendo en cambios normativos de excepcional alcance. Sólo resta desear que la culminación del proceso a mediados de 2013 contribuya a la deseable recuperación de la confianza en nuestro sistema financiero. De ello depende la mejor tutela de los intereses generales, que es el principio inspirador de la legislación financiera.

Por:

JUANA PULGAR EZQUERRA
Catedrático de Derecho Mercantil y Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación

Presentada por el Secretario de la Academia, la profesora doctora Juana Pulgar Ezquerra, catedrática de Derecho Mercantil del la Universidad Complutense especializada en Derecho Concursal, dictó el pasado día 24 de enero la conferencia titulada “Sobreendeudamiento de la persona física”. Doña Juan Pulgar es vocal de la sección permanente de la Comisión General de Codificación y de la sección especial constituida en el seno de esta Comisión para la reforma concursal creada por el Ministerio de Justicia el año 2009 y directora de la revista de Derecho Concursal y Paraconcursal de La Ley.

La ponente comenzó su intervención resaltando que España constituye el único país del bloque jurídico continental europeo, junto a Bulgaria, en el que, hasta el momento, no se regula una política integral de prevención y tratamiento del sobreendeudamiento e insolvencia de las personas físicas, pese a haber sido uno de los objetivos esenciales encomendados a la sección especialmente constituida en la Comisión General de Codificación por el ministro de justicia en el año 2009, para abordar la reforma de la LC 22/2003, de la que la ponente formó parte como vocal y el tenor de la Disposición Adicional única de la Ley 38/2011 que encomendaba al gobierno la remisión a las Cortes Generales en el plazo de seis meses de un informe para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentren en dificultades para satisfacer sus obligaciones y, en especial, las garantizadas con hipoteca, lo que se ha acometido hasta el momento. No obstante ello, este tema ha sido desde hace algún tiempo objeto de preocupación en la doctrina civilista, mercantilista y notarial, pero sólo recientemente objeto de preocupación social y política ante la creciente morosidad crediticia e insolvencia de las personas físicas y familias, que en ocasiones culminan en ejecuciones hipotecarias que conllevan "alarma social" teniendo en España el sobreendeudamiento de la persona física un elevado origen hipotecario, aun cuando aquel no puede identificarse con este último, siendo sólo una parte de una problemática más amplia.

"España constituye el único país del bloque jurídico continental europeo, junto a Bulgaria, en el que, hasta el momento, no se regula una política integral de prevención y tratamiento del sobreendeudamiento e insolvencia de las personas físicas"

En este marco, se analizó la posibilidad de abordar este tema en un modo restrictivo limitado al sobreendeudamiento del consumidor o en un sentido amplio respecto de la persona física y no sólo del consumidor, pues conforme se deriva del art. 3 de la Ley de Protección al consumidor éste puede ser persona física o jurídica, pudiendo distinguirse  dentro de la categoría de "deudor persona física" diversas tipologías, aun cuando es cierto que el marco jurídico comunitario europeo, ha sido precisamente en torno a la protección del consumidor como se ha abordado el tema.
Bajo estas premisas, la intervención de la ponente se desenvolvió en un doble plano. De un lado, en un ámbito de política jurídica desde el que analizó las causas justificativas de la necesidad de regular un tratamiento integral de la problemática económica y social que conlleva el sobreendeudamiento/insolvencia de la persona física y los ámbitos desde los que debe abordarse dicho tratamiento; y, de otro, en un marco de recepción jurídico-positiva en nuestro modelo de los referidos principios, pues aun cuando es cierto que hasta el momento carecemos de una política integral de prevención y tratamiento de la insolvencia de la persona física, no es menos cierto que hay normas sectoriales en ocasiones inscritas en el marco general de obligaciones y contratos y protección de consumidores que permiten "paliar" la referida ausencia de un tratamiento integral de dicha problemática.

"Este tema recientemente ha sido objeto de preocupación social y política ante la creciente morosidad crediticia e insolvencia de las personas físicas y familias, que en ocasiones culminan en ejecuciones hipotecarias que conllevan "alarma social" teniendo en España el sobreendeudamiento de la persona física un elevado origen hipotecario, aun cuando aquel no puede identificarse con este último, siendo sólo una parte de una problemática más amplia"

Y es que la prevención y tratamiento de la insolvencia/sobreendeudamiento de la persona física debe abordarse, en primer lugar y en todo caso, desde una perspectiva contractualista en el marco general del derecho de obligaciones y contratos, siendo preciso extender esta normativa también al sobreendeudamiento hipotecario, aspecto éste en el que hasta el momento se han introducido reformas parciales y sectoriales (Decreto Ley 8/2011 de medidas de apoyo a deudores hipotecarios, RDL 6/2012 sobre refinanciación de la deuda hipotecaria y RDL 27/2012 de 15 de noviembre de medidas urgentes para reforzar la protección a deudores hipotecarios). El tema puede, además, ser objeto de tratamiento concursal sobre la base de distintos criterios que abarcarían desde la introducción de específicos procedimientos de naturaleza judicial, administrativa (modelo francés) o mixta para deudores consumidores o personas físicas, hasta el establecimiento de particularidades dentro de un único procedimiento concursal aplicable con independencia de la condición empresarial del deudor (modelo alemán). En el modelo español, hasta el momento no se ha optado por la introducción de especiales procedimientos de tratamiento del sobreendeudamiento/insolvencia de la persona física ni en la LC 22/2003 ni en las sucesivas reformas parciales de que ha sido objeto esta ley, resultando el concurso "funcionalmente inidóneo" para abordar el sobreendeudamiento de la persona física, no contemplándose tampoco la exoneración del pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso ("discharge") frente a lo que acontece en la generalidad de modelos de Derecho Comparado.

"La prevención y tratamiento de la insolvencia/sobreendeudamiento de la persona física debe abordarse desde una perspectiva contractualista en el marco general del derecho de obligaciones y contratos"

La ponente propuso, entre otras, reformas de la Ley Hipotecaria así como de la LEC, seguir las recomendaciones del Banco Mundial en su último draft de octubre de 2012, incentivándose las soluciones extrajudiciales y negociales y proponiendo el recurso a la mediación, que podría ser notarial en el ámbito del RDL 5/2012 de 5 de marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

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