CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 8 DE FEBRERO DE 2024

El control de equidad, según explicó Pérez Gallardo en una Conferencia en la Academia Matritense, trata de impedir el quebranto de principios éticos o morales

La aprobación de este Código vanguardista, que regula las familias pluriparentales, constituye el acontecimiento histórico en el orden normativo más importante de Cuba en lo que va de siglo

Derecho familiar y notariado: su expresión en el nuevo Código de las familias de Cuba
La aprobación en referéndum popular el 25 de septiembre de 2022 de un nuevo Código regulador del Derecho familiar puede catalogarse como uno de los acontecimientos históricos de mayor trascendencia en lo que va de este siglo XXI en Cuba y cuando se hace referencia a su carácter de acontecimiento histórico, en modo alguno se circunscribe al campo del Derecho. Su aprobación ha sido -sin temor a equivocarnos- un hecho de connotación ineludible en la historia patria.

“El nuevo Código de las familias de Cuba bifurca las fuentes de protección del ejercicio de los derechos en el ámbito de actuación familiar, a tal punto que la atribución de competencias al notario le disputa en modo simétrico las competencias a los jueces”

Desde sus ciernes el legislador se afanó en construir un Derecho familiar cuyas instituciones sustantivas tuvieran un cauce no solo procesal -como suele acontecer en estos predios- sino también notarial. En efecto, el nuevo Código de las familias de Cuba (2022) bifurca las fuentes de protección del ejercicio de los derechos en el ámbito de actuación familiar, a tal punto que la atribución de competencias al notario le disputa en modo simétrico las competencias a los jueces. Hay una apuesta continua y perenne del legislador por edificar -desde la base- un Derecho familiar de indudable impronta notarial sustentado en:
a) La tradición del notariado cubano de ser competente en asuntos de naturaleza familiar, a tal punto de haber sido históricamente uno de los notariados hispanoamericanos con mayores competencias atribuidas en este orden.
b) La solvencia profesional del notario y su condición de funcionario público investido de auctoritas.
c) El reconocimiento de la autonomía privada en las distintas instituciones jurídico-familiares, incluidas aquellas en las que el orden público ha sido tradicionalmente imperante como la filiación, la responsabilidad parental, las instituciones de guarda y protección.
d) La necesidad de dar autenticidad sustantiva y formal a los actos y negocios jurídicos de naturaleza familiar, de dotarlos de una forma -en muchos casos- constitutiva y presupuesto además de su oponibilidad a través de la publicidad formal y material.
e) La voluntad de dotar de celeridad determinados asuntos de naturaleza familiar, que por su índole alitigiosa, conviene su conocimiento en sede notarial, con lo cual se les atribuyen a los tribunales aquellos asuntos que realmente les concierne, concentrándose la actividad judicial en componer la litis y no en un excesivo actuar en la esfera de la jurisdicción voluntaria.
f) La atribución al notario de controles de autoridad pública que, por la naturaleza de su función, trasvasan lo considerado “tradicional”, de modo que el control de equidad o de no lesividad se erige en una de las herramientas más importantes, sustentadas en razonamientos valorativos no silogísticos.
g) La intervención del fiscal -mayormente preceptiva- a través de dictámenes técnicos en aquellos asuntos de naturaleza notarial en los que se ventilan intereses de niños, niñas y adolescentes y personas en situación de discapacidad que tienen comprometido su discernimiento.

“El legislador del nuevo Código de las familias encuentra en el ejercicio de la función pública notarial las razones suficientes para dotar de seguridad jurídica preventiva actos y negocios jurídicos del Derecho familiar”

La función pública notarial y los controles de autoridad pública. Control notarial de legalidad. Control notarial de equidad (o de no lesividad)
En este afán innovador el legislador del nuevo Código de las familias encuentra en el ejercicio de la función pública notarial las razones suficientes para dotar de seguridad jurídica preventiva actos y negocios jurídicos del Derecho familiar, a partir de la naturaleza de autoridad pública de la que está dotado el notariado. Se concibe así la necesidad de controles públicos que se erijan en baremos de los que dota el legislador al notario a los fines de determinar la correspondencia del acto o negocio jurídico familiar que pretenden instrumentar las partes al Derecho vigente, no solo al Código de las familias. Entre estos controles destaca el de legalidad. Así, v.gr., los pactos de parentalidad están supeditados al control de legalidad notarial (artículo 164.2) y si bien en el resto de los pactos previstos en el Código no hay un pronunciamiento expreso del legislador sobre tal control, ello se presume del propio actuar del notario quien tiene que hacer un control de legalidad, lo cual además le viene impuesto por la propia ley notarial en su artículo 1. Se trata en definitiva de un control preventivo y presuntivo de la legalidad en pos de la autenticidad material y formal del acto o negocio jurídico instrumentado.
Control que tiene dos dimensiones, una positiva que supone la asistencia y guía del notario de quienes requieren su servicio encauzándoles por el camino del Derecho hacia el logro de sus fines, ajustando las declaraciones de voluntad al torrente normativo, esculpiéndolas a tono con las normas vigentes, adaptándolas a los requerimientos que el Derecho exige para que cauce efectos jurídicos. Compete al notario moldear declaraciones negociales de voluntad, darle forma legal, verterlas en el Jordán jurídico y con ello darle un viso de legalidad. La función adecuadora del negocio o acto jurídico a la ley es una de las más significativas en que se proyecta. El notario tiene ante sí la misión de darle forma legal a voluntades, que muchas veces tiene que esculpir, por el desconocimiento mismo que del Derecho tienen quienes concurren ante él en busca de asesoramiento legal e instrumentación de un acto o negocio jurídico. Con claridad meridiana expresaba Carnelutti en una ya antológica alocución que el notario era un traductor, en el sentido de saber expresar en el más puro lenguaje jurídico las voluntades de las partes a través de los más precisos conceptos técnicos, con la palabra adecuada, apropiada para cada negocio o acto jurídico. Compete al notario calificar tanto el hecho, como el acto o negocio que instrumenta, como el tipo instrumental que le sirve de soporte. Igualmente, en esa labor no solo le es dable ese control positivo, sino también su antítesis, el control negativo o de rechazo, denegación o abstención del ejercicio de la función pública que ejerce cuando los interesados contravienen el Derecho vigente, y no solo la norma escrita, sino también los principios generales del Derecho, de aplicación al caso. Como expresa Rodríguez Adrados, tal denegación de la fe pública notarial no solo puede venir sustentada en un quebranto del ordenamiento jurídico, sino también de principios éticos y morales. El mayor altar que tiene el notario ante sí es la ley en un sentido lato. Al decir de Carnelutti, el notario es un guardián del Derecho, como ningún otro.

“Uno de los principios que enarbola el Código de las familias es el del equilibrio entre el orden público familiar y la autonomía”

Se trata sin dudas de nuevas funciones que se adicionan a las ya tradicionales que ha desempeñado el notariado a lo largo de la historia. El control de equidad tributa entre ellas porque erige al notario en decisor con la mayor objetividad posible y conforme a reglas establecidas en algunos casos para proceder a la autorización de un documento público, que el legislador del Código de las familias pone a su alcance y que tributa no solo a la seguridad jurídica como valor sino también a la justicia cautelar respecto de personas en situación de vulnerabilidad.

Los controles de autoridad pública del notario ante los pactos familiares
Uno de los principios que enarbola el Código de las familias es el del equilibrio entre el orden público familiar y la autonomía. Se busca con él la justa mesura entre los principios de libertad y responsabilidad. Se trata de una norma que potencia la libertad en el orden familiar expresada a través de la posibilidad que se le franquea a las personas como pareja afectiva, como pareja parental o incluso en el orden filiatorio de establecer pactos de diversa naturaleza a través de los cuales puedan diseñar los distintos estatutos jurídicos familiares. Estos pactos, instrumentados ante notario -viva expresión de lo que la doctrina ha llamado la contractualización del Derecho familiar- son acuerdos de los cuales brotan normas de naturaleza voluntaria conforme a pautas o criterios establecidos por quienes los conciertan a los fines de disciplinar los efectos de las relaciones que a tal fin se establecen. La escritura pública será su reservorio formal o documental, de manera que compete al notario un doble control, uno sustantivo a cuyo tenor volcará las manifestaciones de voluntad de las partes en el torrente normativo, ajustando su contenido a lo permitido por las normas de naturaleza imperativa y uno formal, que sellará o blindará el pacto conforme con los requerimientos en el orden instrumental establecido por las normas adjetivas de esta naturaleza.

La ponderación notarial para evaluar la pertinencia de la guarda y el cuidado compartidos
Cabe acotar además que el legislador emplea en el artículo 152 la ponderación como técnica para aplicar el Derecho principializado. Si bien el artículo de referencia atañe a reglas, estas conectan con los principios enunciados en el artículo 3 que tienen un alcance general, alguno de los cuales van más allá del Derecho de las familias. Tales principios según el propio precepto tienen como sustrato la dignidad, prevista además en el artículo 40 de la Constitución como valor supremo en el cual se sustenta el reconocimiento y el ejercicio de los derechos y deberes, tanto constitucionales como legales.
Sin dudas constituye un desafío más para el notario, y en consecuencia un aggionamento en la función pública notarial.

“La equidad y la principiología en sede de Derecho familiar pulverizan la arbitrariedad y buscan la razonabilidad fundada en las decisiones notariales”

Aplicación notarial de la equidad y de los principios en materia familiar
De todo cuanto se ha explicado, es sin duda atribuible al notario la aplicación de la equidad por imperio de las normas contenidas en el propio Código. La equidad se erige en una fórmula que viabiliza la ponderación y la argumentación jurídica (razonabilidad) de la cual el Código clama del notario. El legislador una y otra vez exige de los jueces y también de los notarios soluciones informadas por la equidad. Como defiende con vehemencia Lora-Tamayo Rodríguez la equidad no supone “un juicio subjetivo, individual o arbitrario”, o sea, “su determinación no puede hacerse en base a un sentimentalismo jurídico o por una mera intuición. No se trata de algo predeterminado pero tampoco de algo arbitrario”. La equidad es una fórmula que emplea el legislador para que se erija en una herramienta del notario como autoridad pública a modo de control -como ya se ha explicado-. Herramienta útil en la aplicación e interpretación del Derecho. La equidad y la principiología en sede de Derecho familiar pulverizan la arbitrariedad y buscan la razonabilidad fundada en las decisiones notariales.