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Por: MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular de Derecho Civil acreditada como Catedrática en la Universidad Complutense y Patrona de la Fundación Hay Derecho



CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 27 DE ABRIL DE 2017

1. Medidas protectoras del deudor y su impacto en el mercado de crédito
Hoy ya nadie niega que la crisis financiera que comenzó en 2008 ha sido fruto del comportamiento irresponsable de los operadores del mercado2. Un préstamo irresponsable (y el consiguiente consumo irresponsable) y los abusos en la contratación bancaria han sido los detonantes de una crisis que ha tenido consecuencias también políticas por la reacción de los ciudadanos contra las políticas de manejo de la crisis.
Un rescate financiero con dinero público, que transfirió las rentas desde los contribuyentes a las instituciones financieras quebradas, terminó con un alto endeudamiento público que, a su vez, provocó recortes en el Estado del bienestar. La reacción de los ciudadanos ante esta forma de actuar nos ha conducido, entre otros factores, a una crisis política, que en España nos llevó a estar un año sin Gobierno y a que se llegue a cuestionar la subsistencia de la UE. Como ya señalara el periódico The Economist, en la actual crisis se ha repetido el mismo esquema que en la de 1929: “crédito fácil amplificado por productos financieros, compra de activos con dinero prestado, aderezado por un optimismo irracional: los precios nunca iban a dejar de subir”3. En 1929 esto pasó con la compra de acciones. Ahora ha sucedido con la de inmuebles. La historia se ha repetido porque ni en su momento ni ahora se tomaron las medidas adecuadas en materia de prevención del sobreendeudamiento privado.
La presión social por la condena a la exclusión social a la que se han visto abocados muchos ciudadanos, gracias a una legislación claramente diseñada a favor de los acreedores, ha impulsado reformas (en parte, gracias a muchas sentencias del TJUE) que tienden a proteger a los deudores. Así, por fin se reguló por primera vez en España un régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente y se hicieron tímidas reformas en el ámbito hipotecario. La reticencia del legislador a la adopción de medidas legales pro debitoris, además de proceder de la influencia del sector financiero en la regulación, se ha justificado en la excusa del riesgo de encarecimiento del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito, penalizándose “a los consumidores futuros a costa de los deudores presentes4”.
Parece que la mejor manera de garantizar un crédito barato era diseñar un sistema claramente favorable a los acreedores, de forma que no tuvieran límites en la ejecución y que los abusos en la contratación bancaria tuvieran extraordinarios obstáculos procesales para ser denunciados.

"Que las entidades compartan datos positivos es bueno para el consumidor, porque permite que el buen comportamiento crediticio sea conocido por otras entidades que nos harán mejores ofertas en términos de tipos de interés·

2. El flujo de datos de solvencia positivos: su impacto económico
No es verdad que toda medida legal que favorezca a los deudores implique necesariamente un encarecimiento del coste crediticio. Para evitarlo están los sistemas de información crediticia (SIC), que son una herramienta fundamental de la infraestructura financiera y que ordenan el flujo de información de solvencia de particulares y empresas, aunque me centraré en las personas físicas por ser las que plantean problemas en temas de privacidad. Este instrumento, del que sorprendentemente no se habla en España, permite, además, la reintegración financiera del empresario insolvente. Su eficiencia está testada en muchos países como es el caso de EEUU. De hecho, se ha dicho, que el sistema de información crediticia es el “ingrediente secreto de la resistencia de la economía de EEUU”5.
Un eficiente SIC permite la reintegración del empresario insolvente en el mercado de crédito para que inicie otra actividad empresarial, creando puestos de trabajo y evita un aumento del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito. Y ello, porque tal sistema permite que el coste del crédito se ajuste a la prima de riesgo real del potencial cliente, de forma parecida a como sucede en el mercado del seguro. El cliente con mayor riesgo paga unos tipos de interés más altos que el menos riesgoso.
En España, el prestamista evalúa el riesgo teniendo en cuenta solo la capacidad económica del deudor exigiendo que el deudor tenga bienes y aporte garantías. Por el contrario, en otros ordenamientos tanto de Europa como de países de corte anglosajón se atiende básicamente al comportamiento de pago del deudor, erigiéndose la reputación financiera en un activo que tiene un importante valor cuando le entidad financiera evalúa el riesgo crediticio. Se parte de la idea expuesta por Margaret Miller, de que “el comportamiento crediticio pasado es el mejor predictor del comportamiento futuro”6: un deudor con patrimonio puede incumplir voluntariamente y, viceversa, un deudor con escaso patrimonio puede tener un buen comportamiento crediticio.
Para que el acreedor pueda hacer esta valoración, necesita datos, información para ello se diseñan los SIC, encargados de ordenar los flujos de información para que el prestamista pueda evaluar la solvencia de los potenciales clientes. Si no hay un flujo adecuado de datos, se producen problemas de información asimétrica (el prestatario tiene más conocimiento que el prestamista de sus posibilidades de reembolsar el préstamo) y riesgo de selección adversa, es decir, el prestamista tiene tenga dificultades para distinguir entre buenos y malos pagadores con el peligro de escoger prestatarios de peor calidad. Si esto sucede, el prestamista tiene dos opciones: o aumenta las denegaciones o bien incrementa el coste crediticio de manera generalizada a todos los solicitantes, ya que ante el mayor riesgo de incumplimiento consecuencia de no poder distinguir entre buenos y malos pagadores, las entidades tenderán a integrarlo en el cálculo del coste del crédito para todos los prestatarios, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. De esto ya está sucediendo esto en España que tiene el crédito al consumo más caro de la UE. Y esto pasa, entre otras razones, porque aquí no fluyen de manera adecuada los datos de solvencia y nadie quiere que fluyan ¿Por qué?
Porque disciplinan al prestatario: si los prestamistas comparten datos, el deudor que incumple o está sobreendeudado con otra entidad se verá sancionado por todas las demás que le denegarán el préstamo.
Porque disciplinan al prestamista: el supervisor bancario puede verificar la información con la que ha contado el prestamista para la evaluación de la solvencia, por lo que es más fácil controlar si la entidad prestó al cliente que ya no era solvente en el momento de la concesión del préstamo. Un eventual régimen jurídico sobre responsabilidad por concesión irresponsable de crédito es más eficiente si el prestamista puede acceder a información financiera fiable de sus potenciales clientes.

"Esta opacidad informativa del mercado de crédito en España es deliberada y en realidad beneficia a las entidades que no quieren compartir datos positivos de sus clientes para evitar que sean captados por otras entidades. La excusa para su no regulación es la protección de la privacidad, pero en realidad hay un problema de competencia"

Por eso de este tema no se habla en España: no hay un colectivo particular interesado. Los consumidores quieren crédito al precio que sea y los prestamistas no quieren datos porque de esta manera es más fácil controlar su actuación.
En España fluyen sin problemas los datos negativos de solvencia que son excluyentes y solo dan información sobre impagos, pero no informan del nivel de endeudamiento del particular. Los prestamistas están encantados de compartir datos negativos y lo hacen voluntariamente, porque permiten excluir del mercado al “mal cliente”. Pero en España no fluyen de manera adecuada los datos de solvencia positivos: los que incluyen datos de préstamos correctamente cumplidos, de préstamos pendientes que todavía no se han incumplido, ratios de deuda, pagos a tiempo. Se comparte la información “que tiene nuestro banco”. Es decir, con un fichero positivo se comparte la información del “buen pagador”, aunque no se informa del concepto del gasto realizado. Los ficheros positivos son menos invasivos de la privacidad que los negativos, puesto que realzan la reputación financiera. Que las entidades compartan datos positivos es bueno para el consumidor, porque permite que el buen comportamiento crediticio sea conocido por otras entidades que nos harán mejores ofertas en términos de tipos de interés.
En España solo se comparten datos positivos a la CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), la cual solo comunica al resto de entidades cuyo riesgo acumulado con la entidad sea igual o superior a 9.000 euros. Cualquier prestamista no puede acceder a los datos de la CIRBE. Así, por ejemplo, las FinTech dedicadas al crowdlending no puede acceder a estos datos, y por eso están evaluando la solvencia con datos de redes sociales, pero desconociendo el nivel de endeudamiento de los potenciales clientes.
Esta opacidad informativa del mercado de crédito en España es deliberada y en realidad beneficia a las entidades que no quieren compartir datos positivos de sus clientes para evitar que sean captados por otras entidades. La excusa para su no regulación es la protección de la privacidad, pero en realidad hay un problema de competencia y cuanto más concentrado está el sistema financiero, menos predisposición tendrán las entidades a compartir datos. ¿Estará interesado, por ejemplo, el Banco de Santander en compartir datos de sus buenos clientes con ING? Evidentemente no. Siempre aportará más datos de los que recibe porque el Banco de Santander se ha convertido en un monstruo financiero.
Aunque parezca lo contrario, que fluyan los datos financieros positivos de los consumidores a los credit bureau privados (con las adecuadas garantías de privacidad) beneficia al mercado de crédito en general y favorecería la competencia y las condiciones que nos ofrecerían los bancos
Buen ejemplo de los beneficios de una regulación adecuada de los ficheros positivos de solvencia es el mercado arrendaticio. Bastaría que el inquilino con el que queremos contratar nos aporte un informe de crédito que obraría en un credit bureau al que los prestamistas reportarían la información. Ahí se recogería su reputación financiera que con este sistema se convierte en un importante activo. No tendríamos que contratar “a ciegas”, pidiendo avales, que solo generan costes innecesarios e ingresos al sector financiero.
Estudios empíricos prueban que el que fluyan datos positivos tiene muchas ventajas desde el punto de vista económico7:
- Fomentan la inclusión financiera porque evitan que se apliquen injustamente un scoring estadístico ante la ausencia de datos.
- Disminuye la tasa de morosidad: un deudor con seis tarjetas de crédito revolving activas que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, puede ser un cliente de mayor riesgo que otro con menos préstamos asumidos que de forma esporádica llevó a cabo un incumplimiento
- Permiten ajuste de coste crediticio a prima de riesgo. El tipo de interés es mayor para deudor con prima de riesgo más alta y es menor para el buen pagador.
- Previenen el sobreendeudamiento activo (acceso al crédito de personas sobreendeudadas) y favorecen el préstamo responsable y una adecuada evaluación de la solvencia. Esta vinculación entre los datos y esta obligación está presente en la Directiva 17/2014 de crédito hipotecario. Solo si el prestamista tiene datos completos sobre la solvencia del prestatario se podrá valorar el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, control que no debe monopolizar el supervisor (tal y como sucede en España), sino que, como sucede en otros países europeos, deben establecerse sanciones contractuales (pérdida de intereses moratorios y remuneratorios) al préstamo irresponsable aplicables por los jueces. Si datos, esto no es posible.

"En un sistema financiero concentrado como el nuestro, las entidades tienen pocos incentivos para compartir datos positivos, si se exige el consentimiento, el sistema se obstaculiza todavía más"

3. La necesaria protección de la privacidad ¿Debe dejarse en manos del consumidor el flujo de datos positivos de solvencia patrimonial?
A pesar de las ventajas económicas de los ficheros positivos, y del interés público en la necesaria estabilidad del sistema financiero, en España no hay una regulación específica fuera del marco regulatorio del artículo 29 LOPD. Para que los prestamistas compartan información negativa (que es la que puede dañar la reputación) no es preciso el consentimiento del afectado y, según ha interpretado esta norma el TS8 y la APD, es necesario el consentimiento para que los prestamistas compartan información positiva. El Reglamento Europeo de Protección de datos (REPD) de 27 de abril de 2016, no contiene una regulación específica en materia de datos de solvencia patrimonial. El Anteproyecto de LOPD recientemente publicado9, mantiene el mismo criterio: para que los prestamistas compartan información positiva se requiere el consentimiento del afectado (art. 14).
Pero la protección de la privacidad cuando de datos de solvencia se trata, no solo puede construirse sobre la base del consentimiento.
Las opciones de regulación específica de los datos de solvencia en la LOPD y en el nuevo marco europeo de protección de datos son tres:
- Exigir el consentimiento del titular de los datos.
- Prescindir del consentimiento alegando un interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento.
- Prescindir del consentimiento cuando el responsable del tratamiento debe cumplir una obligación legal.
¿Es conveniente construir un sistema de información crediticia sobre la base del consentimiento del afectado? ¿Es conveniente que el interesado monopolice su información financiera?
A mi juicio NO. Cuando un consumidor omite datos relevantes para la evaluación de su solvencia, se ve implicado otro interés público que es el de la estabilidad del sistema financiero. No tenemos que olvidar que el sistema bancario funciona con un sistema de reserva fraccionaria y canaliza recursos de los ahorradores a los prestatarios. Los bancos prestan dinero que otros depositamos. Todos estamos interesados en que preste bien. El flujo de información financiera de los particulares es de interés público, lo cual no significa obviamente que cualquiera pueda acceder a nuestros datos. La protección de los datos no debe ser ex ante, sino ex post, a través de una regulación adecuada de los bureaus de crédito de forma que el particular tenga posibilidad de controlar sus propios datos y se regule de forma pormenorizada los sujetos que pueden acceder a los mismos, acompañado de un régimen sancionador eficiente y de una autoridad reguladora que, a mi juicio, debe ser una autoridad pública específica para proteger al cliente bancario, distinta de la Agencia de Protección de datos personales.
No tiene sentido que se establezca una obligación de las entidades de evaluación de la solvencia y que los datos necesarios para tal evaluación descansen en la voluntad del consumidor. Un sistema que exija el consentimiento genera costes para su obtención y almacenamiento que serían repercutidos en el cliente. Si, como he dicho, en un sistema financiero concentrado como el nuestro, las entidades tienen pocos incentivos para compartir datos positivos, si se exige el consentimiento, el sistema se obstaculiza todavía más.

"El Anteproyecto de LOPD va, a mi juicio, en la dirección equivocada. Los datos financieros deben fluir y no se puede aparentar que se protege la privacidad cuando en realidad se está protegiendo a las entidades financieras dominantes"

Pero es que además construir un SIC sobre la base del consentimiento es todavía más complicado con el REPD pues éste endurece el régimen jurídico del consentimiento exigiéndose que el mismo sea libre, informado e inequívoco, vetándose el consentimiento tácito: se requiere que haya una acción positiva de los interesados de forma no pude deducirse del silencio o la inacción de los ciudadanos. También permite que el consentimiento pueda ser retirado en cualquier momento.
Es evidente que este régimen general no parece muy adecuado cuando de datos de solvencia se trata, pues el particular sobreendeudado podría retirar su consentimiento para evitar que otra entidad pudiera denegarle el crédito. La información que figura en los ficheros de solvencia patrimonial debe ser objetiva y no puede quedar bajo el control del consumidor cuándo y con qué información quiere aparecer en los ficheros. Por estas razones, en otros países europeos el título de legitimación del tratamiento de los datos positivos de solvencia es el interés legítimo del responsable del tratamiento.
La regulación en materia de préstamo responsable procedente de la UE convierte, a mi juicio, en legítimo este interés del responsable del tratamiento de los datos personales para compartirlos con los bureaus de crédito sin necesidad de consentimiento del titular de los datos.
Por lo tanto, en el nuevo marco legal de protección de datos es posible diseñar un SIC en el que los prestamistas compartan datos positivos y negativos de solvencia sin consentimiento del interesado. Esto no implica que éste pierda el control de los datos pues resulta de aplicación toda la regulación en materia de oposición y rectificación.
Lo más sencillo sería establecer la obligación de las entidades de compartir datos con los bureaus de crédito. De esta forma el título de legitimación del tratamiento de los datos sería precisamente el cumplimiento de dicha obligación legal (art. 6.1 c REPD), ello acompañado de una regulación de estos credit bureaus y del establecimiento de una autoridad reguladora10 específica para controlar y sancionar los excesos. El Anteproyecto de LOPD va, a mi juicio, en la dirección equivocada. Los datos financieros deben fluir y no se puede aparentar que se protege la privacidad cuando en realidad se está protegiendo a las entidades financieras dominantes.
Menos mal que en la UE tienen clara la importancia del tema. Así lo ha hecho constar la Comisión Europea en la Comunicación sobre el Plan de Acción de Servicios financieros. En la Acción 9 se señala que “la Comisión procurará establecer principios y normas comunes sobre la evaluación de la solvencia a efectos de los préstamos a los consumidores y trabajará para establecer una serie de datos mínimos que deban intercambiarse los registros de crédito cuando dichas evaluaciones tengan carácter transfronterizo11”. Las reformas adecuadas, como siempre, vendrán de la UE.

(1) Reproducción de la conferencia: https://www.youtube.com/watch?v=5nnmUCCoBRs
2 Esta afirmación no es una opinión personal, sino que se reconoce abiertamente en el Considerando 1 de la Directiva 2014/17 de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
3 The Economist, “1929 and all that” (8 de octubre de 2008). http://www.economist.com/node/12342273
4 CARRASCO PERERA, A., “Sobreendeudamiento del consumidor y concurso de acreedores. El régimen español de iure condendo”, en El sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor: sistemas jurídicos europeos a debate, coord. por Antonio Sarcina, 2014, p. 261.
5 KITCHENMAN, (1999) W., U.S. Credit reporting: Perceived Benefits Outweigh Privacy Concerns, Needham, Massachusetts:TowerGroup, p. 1.
6 MILLER, M. (2003), “Introduction” en Credit Reporting Systems and the International Economy, ed. Margaret M. Miller, 273–310. Cambridge, MA: MIT Press.
7 Más extensamente, CUENA CASAS, M., “Intercambio de información positiva de solvencia y funcionamiento del mercado de crédito”, InDret, julio 2017 y también “Ficheros positivos de solvencia, privacidad y mercado de crédito”, en CUENA CASAS (dir), La prevención del sobreendeudamiento privado. Hacia un préstamo y consumo responsables, Thomson Aranzadi, 2017, pp. 281-416.
8 Sentencia del TS (sala de lo contencioso administrativo) de 15 de julio de 2010.
9http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292428451504
10 CUENA CASAS, M, http://hayderecho.com/2017/01/16/el-consumidor-financiero-necesita-una-autoridad-publica-que-le-proteja/
11 Comunicación de la Comisión de 23 de marzo de 2017 al Plan de acción de servicios financieros destinados a los consumidores: mejores productos y una oferta más variada. COM (2017) 139 final.

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