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REVISTA86

ENSXXI Nº 86
JULIO - AGOSTO 2019

ciclo de conferencias
Por: FRANCISCO JAVIER OLMEDO CASTAÑEDA
Notario de Escalona (Toledo). Doctor en Derecho

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 29 DE NOVIEMBRE DE 2018

Consideramos que es necesario abordar el estudio de una cuestión ampliamente debatida en la literatura jurídica y que ha sido objeto de una atención tan solo parcial por parte del legislador, sobre la que no se ha emprendido hasta el momento presente una reforma integral que permita encauzar adecuadamente la problemática que se plantea en torno a la misma.

En efecto, la “sucesión en la empresa familiar” presenta unos problemas específicos que dificultan o, incluso, impiden el tránsito intergeneracional de la misma (esto es, su transmisión a las sucesivas generaciones de la familia del fundador) y que han centrado la atención de la doctrina desde hace ya varios años, sin haber obtenido la suficiente receptividad para que se acometan los necesarios cambios legales que se requieren.
En este sentido, debe tenerse presente que la última reforma legal en esta materia, si bien fragmentaria y puntual (que se tradujo en la nueva redacción de unos pocos artículos del Código Civil), se remonta al año 2003 (Ley 7/2003, de 1 de abril), y que fue fruto de la Ponencia de Estudio para la problemática de la empresa familiar, que se constituyó en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado y que concluyó con un Informe publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 23 de noviembre de 2001, en el que se hacían una serie de recomendaciones sobre lo que debería ser el futuro estatuto jurídico de la empresa familiar.
Pues bien, la realidad es que han transcurrido más de quince años sin que dicho estatuto se haya aprobado y sin que hayan demostrado ser efectivas las reformas realizadas.
La importancia que representa la empresa familiar, tanto en el ámbito interno de nuestro país como en el entorno europeo e internacional, y que se traduce no solo en su importante contribución a la productividad y consiguiente generación de empleo (de especial trascendencia en el contexto actual de crisis económica), sino también en la singularidad que se deriva de combinar adecuadamente el principio empresarial de eficiencia con el principio familiar de afectividad (con las ventajas y dificultades que ello comporta), justifican que se retome y aborde de nuevo su regulación jurídica.
Si bien es cierto que las empresas más longevas y duraderas en el tiempo son empresas familiares, no lo es menos que la transmisión de estas empresas a la segunda y, sobre todo, a la tercera generación es muy reducida, abocándose así a la disolución y liquidación, con los costes no solo económicos, sino también familiares y sociales que lleva consigo.
Por ello, con el fin de evitar estas perjudiciales consecuencias y de conservar el “patrimonio” de la familia empresaria, constituido tanto por sus bienes, como por la tradición y los valores familiares, el Derecho debe poner a disposición del empresario, de la familia y de los operadores jurídicos todos los resortes posibles para proveer a su subsistencia y continuidad más allá de la contingencia de la muerte del fundador o del empresario sucesor.

“La importancia que representa la empresa familiar, tanto en nuestro país como en el entorno europeo e internacional, y que se traduce no solo en su importante contribución a la productividad y generación de empleo, sino también en la singularidad que se deriva de combinar adecuadamente el principio empresarial de eficiencia con el principio familiar de afectividad, justifican que se retome y aborde de nuevo su regulación jurídica”

A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que en los últimos años hemos asistido a profundos cambios sociales, entre los que cabe destacar (en lo que aquí nos interesa) el acusado descenso de la natalidad (con especial incidencia en Europa y España), la mayor independencia de los hijos respecto de sus padres con carácter general (fruto de una cultura marcadamente individualista) y la diferente concepción de la familia, cuyo modelo tradicional de “familia troncal” ha sido sustituido por un modelo moderno de “familia nuclear”, todo lo cual dificulta seriamente la conservación de la empresa dentro de la familia.
Hay que recordar que la última gran obra colectiva en esta sede, auspiciada por el Notariado español, data del año 2005, debiendo destacarse que la práctica totalidad de las obras existentes sobre la empresa familiar presentan un enfoque principalmente economicista, siendo escasos los trabajos que abordan su problemática desde una perspectiva jurídica y menos aún los que lo hacen con un espíritu de tratamiento integral.
Por este motivo, y aunque se hayan modificado algunas normas o se hayan aprobado otras nuevas, el problema de la empresa familiar en España sigue vivo y no queda agotado con la literatura jurídica existente ni con la normativa vigente, de modo que continúan existiendo serios obstáculos para planificar de forma adecuada la sucesión de la misma, razón por la que entendemos necesario replantear este tema con el debido rigor científico, fruto de la investigación y de la praxis jurídica.
Con esta finalidad, se formulan en las conclusiones unas propuestas de lege ferenda encaminadas a actualizar nuestro ordenamiento jurídico privado (en especial, el Derecho común), en consonancia con las nuevas demandas de la sociedad en la que vivimos y que permitan, a su vez, afrontar los problemas derivados de la sucesión en la empresa familiar, esperando la debida reflexión y altura de miras del legislador.
En esta laboriosa tarea, tanto el Derecho comparado como los Derechos forales (que tradicionalmente han protegido la familia y el patrimonio) nos sirven siempre de referencias para proponer una modernización del Derecho privado, entendiendo por ello la urgencia de dotar al mismo de instituciones que contribuyan a la justicia (pues, de otro modo, dejaría de ser Derecho) y que favorezcan la libertad civil.
Con ello, pretendemos realizar nuestras modestas aportaciones a la comunidad científica que contribuyan al enriquecimiento de la ciencia jurídica, buscando una mayor proximidad del Derecho a la persona, a la familia y a la empresa, y persiguiendo reforzar la seguridad jurídica en las relaciones privadas como un elemento clave para dotar de estabilidad a las mismas, y cuya importancia se pone claramente de manifiesto en su consagración constitucional en nuestra Carta Magna como uno de los principios que debe informar nuestro ordenamiento jurídico (ex art. 9.3 CE).
Consideramos que no puede aplazarse por más tiempo el debate sobre la tan necesaria modificación de determinados institutos jurídico-civiles (como la legítima, la fiducia o los pactos sucesorios), que o bien han caído en un desuso preocupante, o constituyen un obstáculo a la libertad civil de los particulares que carece hoy de justificación, o bien requieren una regulación jurídica más precisa y detallada que evite ulteriores controversias en sede judicial.

“Se formulan unas propuestas de lege ferenda encaminadas a actualizar nuestro ordenamiento jurídico privado (en especial, el Derecho común), en consonancia con las nuevas demandas de la sociedad en la que vivimos y que permitan, a su vez, afrontar los problemas derivados de la sucesión en la empresa familiar, esperando la debida reflexión y altura de miras del legislador”

Nuestro decimonónico Código Civil, cuyo 125 aniversario ha sido recientemente celebrado, merece estar a la vanguardia de las modernas legislaciones civiles (en consonancia con las tendencias reformistas de los ordenamientos forales españoles y con algunos Derechos comparados) y para ello es necesario realizar una decidida apuesta legislativa que lo sitúe entre las leyes más claras, mejor estructuradas y con una vocación de permanencia en el tiempo.
Como ha señalado el profesor GARCÍA CANTERO (1), “afrontemos sin temor la tarea de desarrollar adecuadamente el sistema que delinea el artículo 149.1.8 CE, bajo cuyo manto protector un texto como el Código Civil español debe existir y permanecer en cuanto soporte central y básico de nuestro Derecho privado. Emprendamos, por tanto, sin complejos la necesaria reforma del contenido de nuestro Código Civil, al que deben reconocerse ocasionalmente los dilatados servicios prestados a la sociedad española a lo largo de 125 años”.
Y, como subrayó CERDÁ GIMENO (2), “ha sido muy meritorio el esfuerzo de algunos notarios (GARRIDO DE PALMA) y algunos civilistas (GARCÍA CANTERO) consistente en ubicar la empresa familiar dentro de la tradicional sistemática civilista”.
En todo caso, la persona ha de ser el fundamento mismo del ordenamiento jurídico y de las instituciones reguladas por él, de tal manera que los postulados economicistas basados en criterios exclusivos de rentabilidad (a ser posible, inmediata) y ajenos a cualquier consideración moral y social, no pueden ni deben constituir la única referencia para el legislador.
En este sentido, y partiendo de estas premisas, pretendemos proponer al notario como figura clave en la articulación y vertebración del complejo entramado de la empresa familiar y del ordenamiento jurídico privado, poniendo así sus amplios conocimientos iusprivatistas no solo al servicio del interés particular, sino también del interés general.
Y ello no solo mediante la plasmación documental de la constitución de la empresa familiar (o, en su caso, de su transmisión) en la correspondiente escritura pública, naciendo así a la vida jurídica, sino también a través de la necesaria labor de asesoramiento previo que permita la elección de los medios jurídicos idóneos para dar cauce a la legítima voluntad del empresario.
Pues bien, es un hecho incuestionable y contrastado que la principal causa de “muerte” o extinción de las empresas familiares en nuestro país, es la falta de una adecuada planificación sucesoria por parte del empresario, la cual se convierte en una de las piezas clave para lograr su supervivencia intergeneracional (3), todo ello sin perjuicio de la existencia de otras causas o factores, tales como la desestructuración de la familia o el entorno cada vez más competitivo al que ha de enfrentarse el pequeño y mediano empresario, como consecuencia de la globalización económica.
En este sentido, son dignas de especial consideración las conclusiones del IX Congreso Notarial español celebrado en Barcelona el 14 de mayo del año 2005, sobre el patrimonio familiar, profesional y empresarial, donde se propugnaron reformas legislativas en los ámbitos civil y mercantil que, partiendo del principio de autonomía privada o libertad civil, proporcionen mecanismos de autorregulación jurídica. A tal efecto, se consideró recomendable revisar las rigideces derivadas del sistema de legítimas, así como admitir (allí donde no estén admitidas) y desarrollar determinadas instituciones jurídicas que podrían ser especialmente útiles para la empresa familiar, tales como los pactos sucesorios, los testamentos mancomunados y las instituciones fiduciarias.
En nuestro ordenamiento jurídico privado no existe una definición legal ni un concepto doctrinal, fruto de un consenso académico, sobre la empresa familiar.
Desde un punto de vista normativo, únicamente en la legislación fiscal se puede encontrar una definición de empresa familiar, aun cuando sea de manera indirecta: en concreto, en el artículo 4, apartado octavo, puntos uno y dos, de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

“No puede aplazarse por más tiempo el debate sobre la tan necesaria modificación de determinados institutos jurídico-civiles, que o bien han caído en un desuso preocupante o constituyen un obstáculo a la libertad civil de los particulares que carece hoy de justificación, o bien requieren una regulación jurídica más precisa y detallada que evite ulteriores controversias en sede judicial”

No obstante, existe una definición de empresa familiar en la Exposición de Motivos del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, si bien ello debe matizarse en un doble sentido: por un lado, se trata del preámbulo de una disposición normativa que carece, por ello, de fuerza jurídica vinculante; y, por otro, dicha definición se establece solo “a los efectos de este real decreto”, es decir, en relación exclusivamente con la publicidad del protocolo familiar en el Registro Mercantil.
En cualquier caso, consideramos que lo esencial es que se trate de una empresa detrás de la cual haya una familia o grupo de familias que controlen la propiedad de su capital, marquen las directrices de su gestión y tengan una clara vocación de continuidad en el tiempo. Y, partiendo de este concepto básico, se podrán después distinguir diferentes tipos de empresa familiar, con sus específicas singularidades, como pueden ser pequeñas y medianas empresas (que son la mayoría de las empresas familiares) o grandes empresas que coticen incluso en el mercado bursátil.
En cambio, el asunto de si algunos de los miembros de la familia ha de participar de forma activa en la gestión de la empresa, entendemos que no ha de ser decisivo, pues en algunos casos puede ser más recomendable la “profesionalización” de la gestión a través de su asignación a terceros ajenos al círculo familiar.
No existe una regulación positiva que establezca un marco normativo integral sobre la empresa familiar ni en nuestro ordenamiento jurídico interno ni a nivel de Derecho comparado, habiéndose realizado tan solo reformas puntuales, principalmente de naturaleza fiscal, tal como hemos señalado.
No obstante, y a pesar de la escasez normativa en esta materia, ha de advertirse el hecho de que España ha sido uno de los países que mayor relevancia ha conferido al estudio de la empresa familiar, tal como se pone principalmente de manifiesto en haber sido uno de los pioneros en la adopción de medidas fiscales para favorecer la transmisión de estas empresas, así como en la circunstancia de haberse llegado a constituir un equipo de trabajo en el seno de la Cámara Alta del Parlamento (en concreto, en la Comisión de Hacienda del Senado) para estudiar su problemática, tal y como hemos apuntado anteriormente.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que la última reforma legal realizada en nuestro ordenamiento con el fin de regular la sucesión en la empresa familiar, se remonta ya al año 2003 (4), nos hace plantearnos las siguientes cuestiones:
¿Es ello una manifestación de la ausencia de una decidida voluntad política que permita dar el impulso necesario para abordar definitivamente la regulación de esta materia?
¿Acaso no nos encontramos ante una cuestión de política legislativa, cuyo vigor ha ido languideciendo paulatinamente en los últimos años sin una aparente causa que lo justifique?
¿No es preciso, pues, dar un renovado impulso que impida “caer en saco roto” las importantes aportaciones doctrinales realizadas sobre la empresa familiar y recuperar de este modo la primera escena del debate jurídico y político?

“No existe una regulación positiva que establezca un marco normativo integral sobre la empresa familiar ni en nuestro ordenamiento jurídico interno ni a nivel de Derecho comparado, habiéndose realizado tan solo reformas puntuales, principalmente de naturaleza fiscal”

En efecto, la relevancia que representa la empresa familiar en el ámbito jurídico, económico y humano, justificaría que se prestase una mayor atención por parte del legislador español, haciendo una decidida apuesta reformista en esta materia, en consonancia con las modificaciones llevadas a cabo por algunas legislaciones europeas.
Atendiendo, pues, al panorama normativo vigente en nuestro Derecho en cuanto a la empresa familiar, han de plantearse las siguientes cuestiones:
¿Es necesaria la existencia de una regulación jurídica específica (a modo de estatuto) que reconozca las singularidades de la empresa familiar y le proporcione un tratamiento normativo integral?
O, por el contrario, ¿sería suficiente con introducir algunas modificaciones puntuales y sectoriales en las leyes vigentes?
Algunos autores, como TENA ARREGUI (5), sostienen que “la empresa familiar necesita legislación”, considerando que ha de favorecerse la libertad de regulación mediante una normativa poco intervencionista y propugnando el control de legalidad notarial.
En nuestra opinión, consideramos necesario y conveniente que se promulgue un estatuto jurídico específico que, a través de una ley especial (o, en su caso, integrada en el futuro Código Mercantil, si llega a aprobarse), regule de forma integral la compleja realidad de la empresa familiar, con base en los siguientes argumentos:
- Argumento de pura técnica legislativa, ya que contribuiría de forma notable a la sistematización, armonización y clarificación de la normativa vigente en la actualidad sobre esta materia, evitándose así la confusión derivada de la dispersión legislativa existente y generándose mayor seguridad jurídica, tanto para el operador del Derecho o jurista práctico como para los propios empresarios familiares.
Las distintas disciplinas (jurídicas y no jurídicas) que aparecen imbricadas en la empresa familiar (Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho fiscal, Derecho laboral), hacen extremadamente difícil su conocimiento y dominio por parte de las familias empresarias y de los propios expertos especializados en esta materia.
- Argumento histórico, de tal manera que si en otros momentos de nuestra historia reciente se regularon los patrimonios familiares, aun cuando se circunscribieran a patrimonios rurales, cabría promulgar también hoy una regulación jurídica (estatuto) relativa a las empresas familiares, como nueva figura de nuestra sociedad contemporánea que precisa también de una adecuada tutela por parte del ordenamiento jurídico y de los poderes públicos.
- Argumento socioeconómico: la importancia que representa la empresa familiar en el tejido empresarial español (e internacional), con su relevante contribución a la riqueza nacional, la generación de puestos de trabajo que comporta su actividad y el consiguiente sostenimiento de numerosas familias que todo ello conlleva, han de considerarse razones de peso para prestar una especial y cuidadosa atención a la empresa familiar.
A mayor abundamiento, se podría proponer que España se convirtiera en un país acogedor de empresas familiares de los demás países (europeos y no europeos) mediante la promulgación de una legislación lo suficientemente atractiva como para atraer las inversiones extranjeras a nuestro país.
- Argumento comparativo y de justicia material. En este sentido, existen numerosas realidades que ya han sido objeto de una regulación jurídica especial en nuestro ordenamiento, tal como sucede con las cooperativas, las sociedades agrarias de transformación, las sociedades profesionales o las sociedades cotizadas (entre otras).
Si se quiere fortalecer la empresa familiar, debe fortalecerse la familia. La familia, como primera y básica célula de la sociedad, y la empresa, como parte esencial del tejido económico, han de ser celosamente cuidadas por el legislador.
Los valores familiares constituyen el verdadero “valor añadido” de la empresa familiar, al existir ya unos criterios consolidados que están condicionados por la propia historia de la familia, su dinámica interna y la personalidad misma del fundador (6).
Finalmente, nos gustaría terminar con unas breves reflexiones:
1. La Economía y los estudios y análisis excesivamente economicistas realizados sobre la empresa familiar no pueden desplazar del lugar que corresponde al Derecho, siendo ciencias autónomas e independientes con su respectivo ámbito de actuación que no pueden ni deben solaparse.
Así, la Economía es una ciencia descriptiva, mientras que el Derecho es una ciencia normativa.
El Derecho no puede ni debe someterse a la Economía (tal como propugnan los postulados propios del Análisis Económico del Derecho), sino que está llamado a imponer una ética a la misma, basada en valores y principios superiores, tales como la justicia, la libertad, la igualdad o la seguridad jurídica.
2. Se insta encarecidamente al empresario mercantil individual a que tome conciencia de las perjudiciales consecuencias jurídicas que se pueden derivar para su empresa (cuando él ya no sea su titular) si no otorga testamento o cualquier otro negocio jurídico en el que se planifique con la debida antelación y reflexión la sucesión empresarial, garantizando así su conservación y su continuidad intergeneracional.
3. El legislador español, retomando los trabajos parlamentarios realizados en el año 2001, debe concienciarse de la necesidad de dotar a la empresa familiar de un estatuto jurídico que ofrezca una regulación integral sobre la misma, dentro de lo que debería ser un propósito más ambicioso de reforma del Derecho privado común.

(1) GARCÍA CANTERO, Gabriel: “En el 125º aniversario del Código civil: hablemos de futuro”, REVISTA EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, núm. 59, enero-febrero 2015.
(2) CERDÁ GIMENO, José: “De la fiducia sucesoria a la sucesión contractual en la empresa familiar”, en NASARRE AZNAR, Sergio y GARRIDO MELERO, Martín (coords.): Los patrimonios fiduciarios y el trust, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 320.
(3) Por su parte, León Danco, uno de los padres de la consultoría de la empresa familiar, señaló en el III Congreso Nacional de Empresa Familiar celebrado en Logroño en el mes de mayo del año 2000, que la supervivencia de la empresa familiar “es vital para combatir las tentaciones monopolistas de las grandes multinacionales”; véase www.ief.es.
(4) Vid. Ley 7/2003, de 1 de abril, sobre Sociedad Limitada Nueva Empresa.
(5) TENA ARREGUI, Rodrigo: Organización de la empresa familiar: perspectivas estática y dinámica, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, pp. 44-48.
(6) La empresa más antigua del mundo es “Hoshi Onsen”, dedicada a la explotación de aguas termales en Japón y que sigue en manos de la generación número 46 de la familia. Esta información ha sido facilitada por Kiyohiko Kuroda, catedrático emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nanzán y presidente de la Asociación de Estudios de Derecho Hispánico de Japón.