Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

ciclo de conferencias
Por: RICARDO ALONSO GARCÍA
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 14 DE MARZO DE 2019

A modo de introducción adelantaré que ninguna Constitución de Estado miembro alguno de la Unión Europea se puede entender a día de hoy si no es en el contexto de dicha Unión. Pero también a la inversa, la propia Unión no se puede entender sin las Constituciones de sus Estados miembros. En efecto baste con resaltar que, al margen del Preámbulo, en los seis primeros artículos del TUE encontramos alusiones a las Constituciones nacionales en cuanto fundamento de la Constitución (en términos materiales) europea; concretamente, en cuanto a los valores sobre los que se fundamenta la Unión (dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, y respeto de los derechos humanos, incluidos los de las personas pertenecientes a minorías -art. 2-), los límites de la acción integradora (respeto de la identidad nacional de los Estados miembros inherente a sus estructuras fundamentales políticas y constitucionales -art. 4.2-), y la conformación de los principios generales del Derecho de la Unión (inspirados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros -art. 6.3-).

Sentado lo anterior, ¿qué cabría decir, en concreto, acerca de la Constitución española en el contexto de la Unión Europea? Que estamos ante una Constitución muda en términos europeos. Así, la expresión “Europa” o “europeo/a” no aparece mencionada ni una sola vez ni en el Preámbulo ni en el articulado del texto constitucional. Omisión, pues, de cualquier referencia no ya a las entonces -en el momento de redactarse la Constitución- Comunidades Europeas, hoy Unión Europea, sino, lo que resulta más llamativo, al Consejo de Europa y a su norma paradigmática, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (más llamativo por cuanto la adhesión a aquél y la firma de éste se produjeron el 24 de noviembre de 1977, esto es, más de un año antes de la promulgación de la Constitución). De ahí que una hipotética reforma constitucional, si ésta llegara a producirse algún día, debiera inexorablemente expresar nuestra vocación europeísta (y también, dicho sea de paso y colateralmente, americana, habida cuenta no solo de nuestra historia, sino de nuestro presente y nuestro futuro, imposible de explicar y entender en toda su dimensión al margen de nuestros vínculos con Hispanoamérica).
Lo poco que en términos no ya expresos, sino implícitos, cabría deducir de nuestra pertenencia al club europeo, se encuentra en dos preceptos, los artículos 93 y 10.2 de la Constitución, a los que en términos muy técnicos y específicos, ha venido a sumarse, de manera acentuada en tiempos recientes, el artículo 24 (tutela judicial efectiva).
Ello nos sitúa en un escenario en el que, en espera de una posible reforma en la línea apuntada, el Tribunal Constitucional debería intensificar su natural protagonismo en la lectura suprema del texto constitucional, a los efectos de “visibilizar”, esclarecer y en su caso reforzar nuestro vínculo con Europa en general, y la Unión en particular.

"La Constitución española, muda en términos europeos"

Por lo que respecta, en primer lugar, al artículo 93, comenzaré por recordar que se trata de un precepto de redacción muy imperfecta en sus orígenes, que hacían referencia a la atribución de “poderes derivados de la Constitución a instituciones de Derecho internacional, en régimen de paridad”, lo cual era ya entonces incompatible conceptualmente con la ponderación del voto en el seno del Consejo y con la atribución de escaños del Parlamento Europeo (incompatibilidad hoy acentuada, en términos sustantivos, con los conceptos de la “Europa de geometría variable” -mediante la activación de las “cooperaciones reforzadas”- y/o de la “Europa de dos velocidades” -vinculada, por ejemplo, al euro-).
Sucedió que a dicha imperfección de la cláusula de habilitación integradora, solo parcialmente corregida (en el sentido de que no fue precisamente un prodigio de claridad el producto resultante), hubo que sumar el, si no desdén, sí al menos cuasi absoluto desmarque del Tribunal Constitucional respecto de los posibles efectos constitucionales de la activación de dicha cláusula, circunscrita su lectura por nuestro supremo intérprete a su vertiente “orgánico-procedimental”, de regulación del modo de celebración de una determinada clase de Tratados internacionales (STC 28/1991).
Esta inicial abstracción del Tribunal Constitucional de todo aquello que tuviera que ver con el manejo, por su parte, del Derecho Comunitario -hoy de la Unión, tras la definitiva volatización en favor de ella, con la reforma de Lisboa de 2009, de las Comunidades Europeas-, fue, sin embargo, evolucionando con el paso del tiempo hacia un paulatino proceso de involucramiento en cuestiones vinculadas al Derecho de la Unión, plasmado en la DTC 1/2004 (pronunciada con ocasión de la ratificación del frustrado Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa) en el sentido de reconocer en el artículo 93 “una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar”; concretamente, a los efectos de reconocer en el artículo 93 el vehículo a través del cual se produciría la incorporación de la “primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos”, así como -afirmará después la STC 215/2014- del “principio de cooperación leal entre la Unión Europea y los Estados miembros” (llegando el Tribunal Constitucional a calificar metafóricamente el artículo 93 como cláusula “bisagra, mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias”).

"El Tribunal Constitucional debería visibilizar, esclarecer y en su caso reforzar nuestra vocación europeísta"

La referida tendencia cada vez más acusada del Tribunal Constitucional a participar, una vez asumida abiertamente la dimensión sustantiva del artículo 93, en la construcción de un discurso constitucional común europeo (en los términos que expondré más adelante), se traduciría desde una perspectiva formal, casi una década después, en la activación por el propio Tribunal Constitucional (en el conocido como asunto Melloni) del diálogo prejudicial con Luxemburgo, regulado en el artículo 267 TFUE y considerado “piedra angular” del sistema jurisdiccional de la Unión (STJUE XC e.a., de 24 de octubre de 2018).
Junto con el artículo 93, ha ido ganado un debatido protagonismo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vinculada con el Derecho de la Unión el artículo 10.2 de la Constitución, sobre todo una vez producida la irrupción en escena de la Carta de los Derechos Fundamentales, adoptada en el año 2000 y dotada de fuerza jurídica vinculante con el Tratado de Lisboa en el año 2009.
En efecto, siendo discutible el empleo del artículo 10.2 como vía de penetración en nuestro ordenamiento de los derechos fundamentales de la Unión en aquellos ámbitos cubiertos precisamente por el radio de acción de la Unión, donde, cabría sostener, su grado de penetración debería ser el mismo, ex artículo 93, que el de cualquier otra norma europea, lo cierto es que resulta igualmente discutible aceptar una rebaja en el nivel de protección dispensado por nuestro propio catálogo constitucional de derechos fundamentales por mor del mismo artículo 93, habida cuenta de que éste difícilmente podría considerarse apto para amparar cesiones de competencias no ya no derivadas de la Constitución, sino constitucionalmente prohibidas (y como tal cesión podría considerarse el permiso a las autoridades públicas europeas y nacionales -éstas en cuanto brazo ejecutor de aquéllas- para desconocer los derechos y libertades constitucionalmente consagrados).
Por ello, ante la discutible respuesta de Luxemburgo en Melloni (STJUE de 26 de febrero de 2013), imponiendo el desplazamiento del nivel de protección del catálogo interno sobre la base de un nivel de protección inferior otorgado por la Carta, la STC 26/2014 optó por fundamentar tal desplazamiento en una reinterpretación, sobre la base del artículo 10.2, del nivel hasta ese momento dispensado por nuestra Constitución; concretamente, en una reinterpretación a la baja de su propia doctrina en relación con el derecho fundamental en juego (tutela judicial efectiva ante las condenas in absentia), en la línea marcada, de manera coincidente, por el Tribunal de Justicia y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el mismo derecho (tutela judicial efectiva) recogido en la Carta (art. 47) y en el Convenio (art. 6).
Iniciada en todo caso la senda de la permeabilidad de la Constitución por el Derecho de la Unión, que en última instancia debe traducirse en lecturas empáticas o tolerantes del texto constitucional hacia el fenómeno de integración europea, conviene advertir, ello no obstante, que siguen plenamente vigentes los límites a dicha integración apuntados por la misma DTC 1/2004, ya citada, en los siguientes términos: “La cesión constitucional que el artículo 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia”.

"La empatía -o cuando menos tolerancia- constitucional mutua, clave para eludir conflictos entre el Derecho de la Unión y la Constitución española"

Los mencionados límites, que deberían quedar estampados, llegado el caso de una reforma constitucional, en la parte final del articulado del Título Preliminar, no dejan de ser, por lo demás, el reflejo constitucional interno de los límites previstos en el plano constitucional europeo; concretamente, en el artículo 4.2 TUE, según el cual, recordemos, “la Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional”.
Cierto es que con la previsión, en el plano europeo, del respeto de la “identidad nacional” (en virtud Tratado de Maastricht), se otorgó al Tribunal de Justicia la última palabra, en cuanto intérprete supremo del Derecho de la Unión (incluido el art. 4.2 TUE), para decidir en qué medida la identidad nacional esgrimida ad casum por cada Estado miembro, respaldada o no por el correspondiente Tribunal Constitucional y/o Supremo, encajaría o no en el concepto europeo de identidad nacional en cuanto límite a la integración. Pero no lo es menos que también el propio texto constitucional europeo (junto con el art. 4.2, los arts. 2 y 6.3 del mismo TUE referidos al comienzo de esta exposición) impone lecturas del mismo por el Tribunal de Justicia empáticas o tolerantes hacia las bases constitucionales de los Estados miembros.
Tal empatía -o cuando menos tolerancia- constitucional mutua, auspiciada -cuando no impuesta- por los artículos 93 y 10.2 de la Constitución, y 2, 4.2 y 6.3 TUE, debería además fomentarse particularmente por la vía del diálogo prejudicial, cuya utilización por nuestros jueces ha venido a impulsar el Tribunal Constitucional al admitir la entrada en juego del artículo 24 de la Constitución para corregir determinadas desviaciones respecto del manejo del sistema de fuentes en el marco de la Unión y de la obligación de activar el artículo 267 TFUE a la luz de la doctrina de Luxemburgo (llegando en los últimos tiempos -SSTC 31/2019 y 37/2019- hasta el punto de rondar por la frontera de la legalidad ordinaria).
Solventadas así, vía interpretativa, colisiones constitucionales que en un principio podrían haber parecido insalvables, no se debería dramatizar en relación con aquellas otras finalmente insuperables, una vez realizado, en términos hermenéuticos, el referido esfuerzo recíproco, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia, en la búsqueda de una respectiva lectura de la Constitución española empática o tolerante hacia el Derecho de la Unión, y del Derecho de la Unión empática o tolerante hacia la Constitución española (en este último caso, sobre todo, aunque no exclusivamente, a la luz de posibles valores y principios compartidos por las Constituciones de otros Estados miembros).
Ello por la sencilla razón de que ambos ordenamientos, el español y el europeo, prevén mecanismos de reforma para, llegado el caso, superar el conflicto en cuestión.
En el caso español, cabría recurrir al Título X de la Constitución. Así se hizo en 1992, como consecuencia del control de constitucionalidad del Tratado de Maastricht, ejercitado ex ante por el Tribunal Constitucional en su Declaración 1/1992; concretamente, a los efectos de permitir a cualquier ciudadano de la Unión ser elegido en las elecciones municipales (hasta entonces, el art. 13.2 de la Constitución solo reconocía a los extranjeros el derecho de sufragio activo). Nada obstaría, por lo demás, a un control ex post, forzado en su caso por una declaración de incompatibilidad de la Constitución española con el Derecho de la Unión, procedente bien del propio Tribunal Constitucional, bien del Tribunal de Justicia (en este caso, bien vía directa de un recurso por incumplimiento, bien vía indirecta de una cuestión prejudicial, como por ejemplo sucedió en Alemania con la reforma del artículo 12a de la Ley Fundamental en el año 2000, a resultas de la STJCE Kreil, de 11 de enero del mismo 2000, que declaró que la exclusión de manera generalizada por la legislación alemana -con cobertura constitucional- de las mujeres de los empleos militares que implicaran el uso de armas y que sólo autorizaran su acceso a las unidades sanitarias y a las formaciones de música militar, resultaba contraria a la normativa europea relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación).

"Deberían desdramatizarse las colisiones constitucionales insalvables vía interpretativa, al existir herramientas jurídicas para superarlas"

Menos probable, aunque no imposible, sería el recurso, desde la perspectiva europea, a los procedimientos de revisión de los Tratados (regulados en el art. 48 TUE) con el fin de adecuar los mismos a las exigencias constitucionales de un determinado Estado miembro. Cierto es que, como decía, parece políticamente improbable un acuerdo entre todos los Estados miembros para satisfacer las exigencias constitucionales de uno de ellos. Pero no lo es menos que habría que estar a las circunstancias concretas del caso, que en determinados supuestos podrían propiciar una posición de fuerza del Estado afectado por la incompatibilidad. Por ejemplo, circunstancias vinculadas con la posible paralización de una reforma de envergadura en curso a escala europea. Así sucedió con la aprobación del actual Protocolo 35 anejo a los Tratados, que excluye lacónicamente cualquier afectación por el Derecho de la Unión del artículo 40.3.3 de la Constitución irlandesa, el cual preveía, antes de su derogación en el año 2018, el derecho a la vida del nasciturus en términos de igualdad con el derecho a la vida de la madre. Ello, traducido en la prohibición no sólo de prácticas abortivas, sino también de prestar información sobre dichas prácticas legalmente prestadas en otros Estados miembros, llegó a plantear dudas de compatibilidad con la libre prestación de servicios consagrada en el nivel constitucional europeo; dudas que, no del todo resueltas por la STJCE Grogan e.a., de 4 de octubre de 1991 (esto es, prácticamente finalizadas las negociaciones de Maastricht), llevaron a Irlanda a forzar la adopción del mencionado Protocolo, con el que evitar futuribles controversias entre su Constitución y una de las libertades básicas del mercado interior.
En fin, para el caso de no llegar a buen puerto reforma alguna, ni en el nivel europeo ni el nivel interno, a los efectos de superar satisfactoriamente un conflicto constitucional constatado entre ambos niveles, existiría la vía no deseable, pero no por ello descartable, de una salida del club, prevista por vez primera en el sistema europeo de integración -artículo 50 TUE- con el Tratado de Lisboa y cuya extraordinaria complejidad ha venido poniendo de manifiesto, y continúa haciéndolo, la experiencia británica.

El buen funcionamiento de esta página web depende de la instalación de cookies propias y de terceros con fines técnicos y de análisis de las visitas de la web.
En la web http://www.elnotario.es utilizamos solo las cookies indispensables y evaluamos los datos recabados de forma global para no invadir la privacidad de ningún usuario.
Para saber más puede acceder a toda la información ampliada en nuestra Política de Cookies.
POLÍTICA DE COOKIES Rechazar De acuerdo