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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

ciclo de conferencias
Por: MARÍA ÁNGELES PARRA LUCÁN
Magistrada de la Sala Primera del Tribunal Supremo
Catedrática de Derecho civil

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 21 DE FEBRERO DE 2019

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en los últimos años, en cumplimiento de la función que le atribuye el artículo 1.6 del Código civil, ha venido interpretando y aplicando el Derecho vigente de manera coherente con la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008.

La Convención se ocupa de manera global de las situaciones de discapacidad física y sensorial junto a las de discapacidad intelectual, pero a efectos del Derecho civil es especialmente relevante esta última, en la medida en que afecta a la toma de decisiones personales y patrimoniales sobre los asuntos propios.
El Código civil continúa recogiendo el modelo de guarda constituida judicialmente que introdujo la reforma de la tutela de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. El legislador ha ido introduciendo modificaciones puntuales, pero no ha cambiado la estructura esencial, por mucho que la doctrina y los agentes implicados vengan denunciando la necesidad de adaptar la regulación a los principios que derivan de la Convención de Naciones Unidas.
La Convención de Nueva York opta por un modelo de “apoyos” para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3). Se trata, como declara el artículo 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.

"El análisis de la jurisprudencia de los últimos años muestra un rechazo a la modificación total de la capacidad cuando, a la vista de la prueba practicada, la persona goza de espacios de autonomía personal que deben ser preservados"

La Sala Primera ha reiterado que el sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona con discapacidad. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención.
El juicio de capacidad que prevé la ley es concebido por el Tribunal Supremo como una valoración concreta y particularizada de cada persona, lo que está dando lugar a la configuración de un sistema flexible que se refleja en los fallos de las sentencias. De ahí la importancia de que se practiquen todas las pruebas previstas legalmente (la exploración de la persona, oír a los parientes próximos, contar con el parecer de los médicos). En la medida en que permiten conocer la verdadera situación de la persona constituyen una garantía para su adecuada protección, tal y como ha destacado, además de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional.
El análisis de la jurisprudencia de los últimos años muestra un rechazo a la modificación total de la capacidad cuando, a la vista de la prueba practicada, la persona goza de espacios de autonomía personal que deben ser preservados.
Según los casos, sin anular la autonomía personal, se establece una supervisión que se limita a las revisiones médicas cuando la persona no es consciente de su enfermedad, una supervisión para la adecuación de las decisiones patrimoniales de especial trascendencia cuando la persona es vulnerable a la manipulación de terceros o una asistencia para los actos que se enumeran. Pero no se prescinde del establecimiento de una representación para los actos que se determinan en la sentencia cuando es necesario para la protección de la persona que no puede tomar algunas decisiones, ni por sí ni con asistencia.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha interpretado el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad intelectual a la luz de la Convención de Naciones Unidas. Destacan, por ejemplo, la posibilidad de disponer del propio patrimonio mediante el otorgamiento de testamento o la de formar una familia y contraer matrimonio.

"La Sala Primera ha insistido en la necesidad de respetar la designación anticipada de la persona llamada a ejercer el cargo de guarda realizada mediante la autotutela"

Así, la Sala ha declarado que, con independencia de la causa de la discapacidad y de que la enfermedad en su caso se mantenga estable o evolucione, el testamento será válido si se otorga conforme a las formalidades exigidas por la ley y no se desvirtúa el juicio de capacidad del notario favorable a la capacidad para testar mediante otras pruebas cumplidas y convincentes. También ha declarado que la discapacidad intelectual, per se, no determina la falta de consentimiento matrimonial ni, por ello, la nulidad del matrimonio, porque lo decisivo es la capacidad para expresar un consentimiento matrimonial referido a la persona del otro contrayente.
Uno de los pilares clave del modelo que inspira la Convención de Naciones Unidas es el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad intelectual. La jurisprudencia muestra ejemplos de manifestaciones realizadas en la propia exploración judicial de personas mayores -por ejemplo, acerca de la voluntad de permanecer en la casa o de ser asistido por determinado hijo- que son respetadas si se aprecia que garantizan una protección adecuada de la persona.
Nuestro ordenamiento dispone además de instrumentos que permiten anticipar esa voluntad y esa preferencia en previsión de una futura discapacidad. La Sala Primera ha insistido en la necesidad de respetar la designación anticipada de la persona llamada a ejercer el cargo de guarda realizada mediante la autotutela, salvo que se haya producido un cambio de circunstancias que el interesado no pudo prever o si se aprecia que existe un conflicto de intereses que evidencian que el designado no es idóneo para desempeñar el cargo.
Los poderes preventivos pueden ser también muy útiles, sobre todo cuando la persona cuenta con un entorno personal y familiar favorable que le atienda en lo personal mediante una “guarda de hecho”. Esta figura se ve respaldada ahora por el principio de subsidiariedad en la adopción de medidas que inspira la Convención de Naciones Unidas.
A los tribunales llegan situaciones patológicas que muestran casos de ejercicio abusivo de un poder después de que haya sobrevenido la discapacidad, cuando el interesado ya no está en condiciones ni de supervisar su ejercicio ni de exigir una rendición de cuentas. Estos supuestos muestran que un control a posteriori puede ser insuficiente y llegar demasiado tarde, dejando a la persona con discapacidad sin la debida protección que precisa.

"El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la nulidad de los actos realizados por el guardador y la exigencia de restituir los bienes dispuestos, a veces a favor de la herencia de la persona con discapacidad, que ya había fallecido"

Por el momento, en ausencia de una regulación adecuada, que se limita a reconocer la posibilidad de su otorgamiento, son los profesionales del derecho, en especial los notarios, los que deben asesorar acerca del contenido de estos poderes. Cabe esperar que la futura regulación que se adopte para adecuar nuestro Derecho a la Convención siga el modelo de otros ordenamientos de nuestro entorno, que exigen la comunicación de la situación de discapacidad al juez para que pueda valorar la suficiencia de las medidas previstas por el propio interesado de modo anticipado o, en su caso, adopte los apoyos que considere precisos.
La frecuente realidad de la guarda de hecho no fue ignorada en el año 1983 cuando se introdujo en el Código civil el vigente sistema de instituciones tutelares. Sin embargo, su insuficiente regulación ha propiciado la tramitación de procedimientos judiciales de modificación de la capacidad de obrar de personas que gozaban de suficiente apoyo familiar y que estaban atendidas en lo personal, con la única finalidad de poder realizar un acto de disposición patrimonial (por ejemplo, vender un inmueble para poder hacer frente a los gastos de su cuidado). Esta situación no era deseable y, en buena medida, la reforma del año 2015 del artículo 303 del Código civil permite evitarla mediante la posibilidad de que el juez otorgue al guardador facultades tutelares sin necesidad de promover un procedimiento judicial de la capacidad si no se considera adecuado y necesario para la protección de la persona con discapacidad.
En la práctica, la litigiosidad de la guarda de hecho es muy reducida. Sin embargo, no debe ignorarse la producción de abusos, de actuaciones de guardadores ajenas a la protección del interés de la persona con discapacidad. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la nulidad de los actos realizados por el guardador y la exigencia de restituir los bienes dispuestos, a veces a favor de la herencia de la persona con discapacidad, que ya había fallecido. Ello muestra, sin duda, que no puede prescindirse de un control y una supervisión que eviten la producción de abusos, de acuerdo con las exigencias de la Convención de Naciones Unidas.

"Es deseable que en la futura regulación que se adopte para adecuar nuestro Derecho a la Convención de Naciones Unidas se valore convenientemente el régimen de validez y eficacia de los actos que se refieran al patrimonio de la persona con discapacidad"

También ha debido ocuparse el Tribunal Supremo de la ineficacia de los actos realizados por la propia persona con discapacidad o por la persona que presta el apoyo sin la debida autorización judicial cuando es exigida por la ley. Es deseable que en la futura regulación que se adopte para adecuar nuestro Derecho a la Convención de Naciones Unidas se valore convenientemente el régimen de validez y eficacia de los actos que se refieran al patrimonio de la persona con discapacidad, pues una regulación deficiente en esta materia puede dar lugar a su exclusión de las relaciones jurídicas patrimoniales, en contra de su propio interés y de los principios de la Convención.

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