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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

ciclo de conferencias
Por: JOSÉ ANTONIO LINAGE CONDE
Notario jubilado


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 28 DE MARZO DE 2019

Hay un episodio casi increíblemente revelador del prestigio de la Academia. Don Federico de Castro habló en ella de la teoría del doble efecto en el negocio jurídico fiduciario, y dijo que acudía a ella para resolver sus dudas mediante el consejo de los notarios, que para él tendría fuerza de cosa juzgada. Estaba alarmado por alguna sentencia del Supremo y una parte de la doctrina que, inspiradas en un formalismo abstracto, se estaban desviando por vericuetos capaces de minar los fundamentos del ordenamiento jurídico español.

El notario latino
El Notariado latino surgió en la Bolonia del siglo XIII, mediante la consumación del tipo de documento regulado en las “Novelas” Imperiales de Justiniano. En Bolonia quedó acuñada la figura del notario, en una convergencia de lo público y lo privado. Fue una conquista social y de las libertades individuales, que implicaba la cesión por el Estado a la sociedad de su competencia para asegurar las relaciones jurídicas entre los súbditos. El notario pasó a ejercer una función pública pero con independencia y rogado por los particulares, haciendo fe el instrumento público por él autorizado. 
El epíteto de latino, no es oficial desde el congreso de la Unión Internacional en Marrakech el año 2010, cuando ya no respondía a la realidad geográfica pues su difusión ha sido mundial, pero se puede mantener en uso por los orígenes y por la universalidad del Derecho Romano inspirador. Difusión que ha sido otra conquista, pero sin imperialismo -el notario francés Tinguy de Pouet dijo en la Academia que los notarios africanos nos superaban en fraternidad, sensibilidad y comunicación-. 

"Durante los siglos anteriores de la Edad Media, cuando había que acudir a un funcionario ajeno para lograr la autenticación documental, en Occidente hubo un anhelo, una aspiración al futuro Notariado, la tendencia a él, su deseo. Pero ya se había dado en Oriente y en la Edad Antigua"

Pero la conquista más difícil ha sido el mantenimiento desde entonces de la institución notarial al servicio de la verdad y la imparcialidad a lo largo de tanto tiempo y tan distintas circunstancias. Su prueba de fuego fue su supervivencia a la caída del antiguo régimen, cuando el Código de Napoleón al regular la prueba, y la Ley notarial del Ventoso le reconocieron; la última lo hizo entre elogios.

El deseo del Notariado
Durante los siglos anteriores de la Edad Media, cuando había que acudir a un funcionario ajeno para lograr la autenticación documental, en Occidente hubo un anhelo, una aspiración al futuro Notariado, la tendencia a él, su deseo. Pero ya se había dado en Oriente y en la Edad Antigua. Se ve en dos papiros griegos del siglo III escritos en Egipto. En uno las partes de un convenio quieren que valga como si estuviera registrado, en otro como si hubiera recaído una sentencia. Cláusulas de validez dudosa. Con el documento notarial posterior no habría hecho falta siquiera su consignación.

La aportación de los monjes
Un libro de Ángel Martínez Sarrión, Monjes y clérigos en busca del Notariado, es un estudio de los documentos latinos del monasterio suizo de San Gal, entre los siglos VIII y XII. Los monjes eran los escribas de la población en torno. Eso era común en los monasterios. Sarrión escribió que los benedictinos, haciendo de notarios sin serlo, descubrieron el Notariado como los Magos, caminando detrás de la estrella descubrieron Belén. Habría suscrito esto el conde de Montalambert, el benedictino honorario del XIX francés, como lo fue Châteaubriand. Es emotivo que lo haya hecho un notario de Barcelona.

Las letras difíciles
El camino para esta investigación es la lectura de los documentos en busca de sus cláusulas reveladoras de esa orientación. Para leerlos es precisa la Paleografía. El primer tratado de ésta, De re diplomática, de Jean Mabillon (1681), fue escrito por un benedictino, de la Congregación francesa de San Mauro (1618-1789), la más excelsa de la Edad Moderna en el trabajo intelectual.

"Martínez Sarrión, en su obra Monjes y clérigos en busca del Notariado, escribe que en el monasterio suizo de San Gal, entre los siglos VIII y XII, los monjes eran los escribas de la población en torno"

La Paleografía se exigió a los notarios durante el siglo XIX, no con vistas a la historia sino al examen de los títulos de los transmitentes. Era una asignatura no de la licenciatura en Derecho sino de la carrera especial de Notaría. El programa de 1880 era muy completo en Paleografía y en Diplomática, que es el estudio de los documentos. El escribano Joaquín Tost en el siglo XVIII y el notario Gonzalo (José Gonzalo de las Casas) en el XIX escribieron sendos tratados de Paleografía. En el Reglamento de 1902 ya lo que se exige es la licenciatura en Derecho y la Paleografía se suprime.

De Justiniano a Carlomagno
En el derecho romano clásico la contratación era oral -mancipatio, stipulatio-. Eso cambió a partir del año 202, al conceder la Constitución Antoniniana la ciudadanía romana a los pueblos orientales, “la tierra del escrito” que dijo Mauro Amelotti en la Academia. Así entre los asirios y babilonios, los egipcios, Grecia y su irradiación helenística. Egipcia es la escultura del escriba sentado, en actitud de entregar un documento.
Grecia tenía un tipo de documento notarialmente muy avanzado que fue el inspirador del justinianeo. Fortalecía la eficacia probatoria del tabelión o escriba, y exigía la completio -lectura, conformidad, firma-, como se hace en nuestra “audiencia notarial”. Faltó solo la eficacia autenticadora, que seguía siendo competencia de los funcionarios que tenían el ius actorum conficiendorum.
De Justiniano a Carlomagno hay unos siglos de vigencia del derecho romano llamado vulgar, no peyorativamente, sino por ser práctico, dinámico. Los escribas hacen su labor, más inteligentes de lo que pensábamos escribió Bono, el gran historiador del Notariado.

"Sarrión escribió que los benedictinos, haciendo de notarios sin serlo, descubrieron el Notariado como los Magos, caminando detrás de la estrella descubrieron Belén"

Y si Justiniano acuñó el documento, Carlomagno la organización del Notariado: cada obispo, abad y conde debía tener su notario, se exigió a éstos el juramento y una formación, su nombramiento debía ser competencia de la realeza. Desde el derecho romano clásico, se había recurrido a juicios fingidos para conseguir la autenticación. Carlomagno creó o acogió a jueces especiales para ello, los jueces cartularios. Por eso Núñez Lagos habló de los orígenes judiciales del documento notarial.

El intermedio sucesivo
En los siglos siguientes Italia está muy avanzada en una etapa que ya, pensando en el Notariado latino, hay que calificar de prenotarial sin timideces. El derecho bizantino siguió vigente en los territorios de antigua dominación de Bizancio, como Sicilia, y en la Italia meridional llegó a contratarse en griego hasta el siglo XV (sobre todo para los albaneses inmigrados que llevaron allí su derecho y su rito litúrgico). Le adoptaron los longobardos, y su sistema se siguió en Ravena donde ya había colegios notariales. En Nápoles se prestigiaron los notarios curiales. La Roma de los Papas, muy proclive a la seriedad documental, tuvo sus tabeliones y sus scriniarii.
En cambio en Francia y en Alemania hubo una extraña involución hacia la oralidad. España se mantenía en el arcaísmo visigótico, pero ya con formularios y escuelas de escribas. En Vich, en 1044, aparece un documento cuya escriba fue una mujer, Alba, hija de un inmigrado de Lieja o de Todi, que llegó a director de la escuela catedralicia de esa ciudad.

La luz boloñesa
Así se llegó a la recepción del derecho romano científico en Pavía y en las ciudades de la cuenca del Po. Aparece el ars dictandi, la manera de escribir bien, con Alberico de Montecasino, no para juristas solo. Irnerio le adapta a ellos. Antecede al ars notariae, primero los formularios y luego los tratados clásicos, de Rainero, Salatiel y Rolandino. Hay un “ánima notarial” en la Bolonia de los Glosadores y los Comentaristas, los notarios, con los jueces y los doctores, se despegan del arcaísmo de la tradición longobarda de los legistas. Pero no hay que olvidar al papa Alejandro III, que promulgó en 1167 la decretal Super authentica, ya entregada al nuevo sistema.

"La Paleografía se exigió a los notarios durante el siglo XIX, no con vistas a la historia sino al examen de los títulos de los transmitentes. Era una asignatura no de la licenciatura en Derecho sino de la carrera especial de Notaría"

El reconocimiento legal del nuevo notariado no ofreció problemas en España: en Castilla el Fuero Real y las Partidas; en la Corona de Aragón disposiciones de Jaime I para Aragón, Valencia y Mallorca. Lo sorprendente es que Cataluña no le necesitó, se había anticipado de hecho al nuevo Notariado, lo mismo que Nápoles que por la misma falta de necesidad no lo hizo hasta el siglo XV. Cataluña influyó en Provenza, cuando ya el mediodía de Francia se había entregado a la recepción itálica, de manera que todo el territorio al sur de la línea Burdeos-Ginebra adoptó la renovación.

Los avatares de la difusión
Las poblaciones europeas de convergencia de culturas son en esta materia notarial un exponente de toda su evolución histórica. Un libro de Salvador de Madariaga, Bosquejo de Europa, y toda la obra de Claudio Magris, un hombre de Trieste, son reveladoras de esas situaciones fecundas, que repercuten en la documentación jurídica y la institución notarial o sus sucedáneos. Así Bohemia, Istria, el Tirol, el Valle de Aosta, Suiza; incluso Venecia y el patriarcado de Aquileya.
El variopinto panorama del norte de Francia, con multiplicidad de sistemas, fue rindiéndose lentamente al instrumento y el notariado públicos. Cuando llegó la Revolución solo quedaban pequeños reductos arcaizantes. El caso alemán tuvo algún parecido.

"Si Justiniano acuñó el documento, Carlomagno la organización del Notariado: cada obispo, abad y conde debía tener su notario, se exigió a éstos el juramento y una formación, su nombramiento debía ser competencia de la realeza"

De Francia nos han llegado dos casos aparentemente estridentes y hasta ridículos, pero que no lo son examinados en profundidad. En 1249, al nombrar un notario, el obispo de Marsella dijo hacerlo por potestad divina. Reflexionemos en que su ministerio, en su creencia, teológicamente era sacramental. Nombrar a quien iba a dar testimonio de la verdad, participaba pues de esa escala de valores.
Los notarios de Toulouse, con una formación universitaria superior, y mucha clientela de fuera, pretendieron que su competencia se extendiera a todo el mundo, ubique terrarum. Algo evidentemente desorbitado. Ahora bien, el notario Félix Falguera, ya después de la Ley Orgánica de 1862, sostuvo que la autenticación del instrumento público, era el único caso de validez universal en el mundo jurídico, por la indivisibilidad de la verdad. La diferencia estaba en que ello requería la legalidad de la actuación del notario, hacerlo dentro de su distrito, mientras los tolosanos pretendían que su distrito fuera todo el globo.

Dos episodios en el largo camino
Citamos dos episodios significativos del largo camino de la presencia y la actuación notariales, uno de la confianza de la sociedad en el Notariado, otro del alcance de la fe pública hasta en lo más ordinario y cotidiano. José María de Prada, en las bodas de plata de su promoción en Albacete, comentó que merecía un monumento levantado por el Notariado un terrorista que al ser detenido por la policía dijo que quería entregarse ante notario. Una situación estridente imposible, pero reveladora de la idea del mismo en el imaginario colectivo.
Radicalmente distinto lo ocurrido en Sepúlveda el año 1789, con motivo de una disputa entre el Ayuntamiento y el Cabildo Eclesiástico, sobre la función religiosa imperada por haber entrado en su noveno mes de embarazo la Reina. En desacuerdo las dos corporaciones sobre la iglesia y el día, el Cabildo desobedeció e hizo la función por su cuenta. El Ayuntamiento requirió a los escribanos para que dieran fe de la liturgia de su misa, a pesar de ser ésta lo más idéntico, predeterminado y ordinario que había en la época.

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