MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

Casi por sorpresa, con las Cortes disueltas y las elecciones convocadas, se publicó el RDL 5/2023 que -entre otras muchas cosas- establece la nueva regulación completa de las modificaciones estructurales, derogando la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales. No sabemos ni cómo llamar a esta nueva normativa, pues no es más que el Libro I del RDL 5/2023, de 28 de junio. Para simplificar -y recordar el absurdo de que una norma de este tipo se apruebe por Decreto Ley- llamaré “LME” a la Ley 3/2009 y “RDLME” a la parte del RDL 5/2023 que regula las modificaciones estructurales. El texto recoge básicamente el Anteproyecto que ya había comentado (1), pero introduce algunas modificaciones importantes en el procedimiento, en las que me detengo aquí.

Como en la LME, el procedimiento comienza con la elaboración del proyecto de la operación, que ahora se exige también para la transformación interna. En este aspecto el RDLME apenas introduce cambios respecto del Anteproyecto. La criticable exigencia como mención del proyecto del certificado de deudas tributarias y con la Seguridad Social sigue ahí, dificultando de manera absurda todas las modificaciones estructurales, incluida la transformación interna. En sede de transformación se ha mejorado la redacción, pues el certificado no es, como en el Anteproyecto, una mención del proyecto sino un anexo al mismo, pero absurdamente se ha olvidado hacer lo mismo en las demás operaciones (las prisas, supongo).

“Se aclara que el informe de administradores debe referirse también a los efectos sobre el empleo en las filiales”

En cuanto al informe de los administradores, se amplía el contenido de la parte destinada a los trabajadores. Antes solo tenía que hacer referencia a las consecuencias respecto del empleo y ahora se armoniza con el contenido de las operaciones transfronterizas. No solo se exige que se refiera a “las consecuencias de la operación para las relaciones laborales” sino también “en su caso, cualquier medida destinada a preservar dichas relaciones”, y “cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo aplicables o en la ubicación de los centros de actividad de la sociedad”. Lo que es más importante, se aclara que el informe de administradores debe referirse también a los efectos sobre el empleo en las filiales, lo que antes solo estaba claro para las operaciones transfronterizas. Se plantea el problema de qué hay que considerar una filial, pues no viene definida en la Ley. Parece que habrá que acudir al único concepto legal existente que es el que forme parte del grupo tal y como se define en el artículo 42 CCom., pues lo importante es que se pueda influir en la gestión de esa sociedad y por tanto tomar decisiones en el ámbito laboral.
La parte del informe relativa a los trabajadores se puede excluir cuando la sociedad no tenga más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración, y ahora también en la transformación interna. Esta modificación del Anteproyecto es un acierto, pues el cambio de tipo social no afecta a los trabajadores. En el mismo sentido el artículo 32.3 excluye en las transformaciones las reglas generales sobre protección de acreedores, eso sí, solo en relación con las transformaciones internas pues en las transfronterizas los acreedores sí pueden quedar afectados.

“La parte del informe relativa a los trabajadores se puede excluir cuando la sociedad no tenga más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración, y ahora también en la transformación interna”

Por desgracia no se ha aclarado cómo combinar estas reglas con la exclusión de este informe que prevé el artículo 53.1.2 para el caso de fusiones o escisiones de participadas al 100%. Podría entenderse que debe prevalecer la regla de estas fusiones simplificadas como norma especial y porque estas fusiones no deberían tener efecto sobre el empleo, pues las sociedades ya formaban parte del mismo grupo. Creo que hay que defender la posición contraria. Primero, porque la Directiva solo excluye la parte de los socios en el caso de acuerdo unánime y la de los trabajadores cuando todos los trabajadores sean parte del órgano de administración o dirección, y el RDLME ha optado por armonizar las reglas de las operaciones externas y transfronterizas. Además, porque es frecuente que se realicen fusiones tras una adquisición de empresa, lo que puede tener consecuencias sobre el empleo.
Se modifica sustancialmente la redacción del artículo relativo al informe de experto independiente, que se divide ahora en tres partes.
La primera es la valoración de la compensación y del tipo de canje. En ambos casos se trata de valorar la sociedad o sociedades participantes. En el caso de la compensación, se trata de emitir un juicio sobre el importe que se va a pagar a los socios que tienen derecho a enajenar sus acciones o participaciones, que en la nueva regulación es una mención obligatoria del proyecto. En el caso del tipo de canje se trata de valorar las sociedades que participan en la fusión o escisión y en consecuencia emitir un juicio sobre el tipo de canje. Igual que en la LME, esto solo es necesario cuando participe una SA o SComA (art. 41.1 RDLME) y no exista acuerdo unánime (art. 41.4 RDLME).

"El informe de experto sobre el patrimonio ‘solo será necesario cuando la sociedad resultante o beneficiaria de la modificación estructural sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones’”

En cuanto al contenido del informe, el RDL reproduce la norma de la LME, pero exigiendo que conste la importancia relativa de los métodos en la consideración de valor. Además dice que “el experto tendrá en cuenta todo precio de mercado de las acciones o participaciones”. Parece que se refiere a cualquier transmisión que se hubiera realizado con anterioridad. Tenerlo en cuenta no implica estar vinculado, lo que parece acertado pues en sociedades cerradas es muy difícil que haya un verdadero precio de mercado y una transacción aislada puede no reflejar el verdadero valor.
El nuevo artículo 6.7 RDL aclara que no se exige esta parte del informe, ni respecto de la compensación ni respecto del canje, cuando así lo acuerden todos los socios con derecho a voto de todas las sociedades.
La segunda parte del informe se refiere a la valoración sobre la suficiencia del patrimonio respecto del capital social. Aunque la norma habla de “suficiencia del capital aportado”, era más correcta la referencia del artículo 34 LME a la suficiencia del patrimonio respecto del capital. Una relevante mejora del RDLME respecto del Anteproyecto es que precisa que el informe de experto sobre el patrimonio “solo será necesario cuando la sociedad resultante o beneficiaria de la modificación estructural sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones”. La literalidad del artículo 34 LME parecía indicar que cuando participaba una anónima en la operación era necesario ese informe, aunque el aumento de capital se realizara en una sociedad limitada. Aunque mayoritariamente la doctrina consideraba que esto derivaba de un error, la nueva norma evitará los problemas que seguían planteando algunos registradores mercantiles.

“El artículo 6.6 RDLME añade que se exige que el informe esté vigente en el momento de celebración de la junta general que apruebe la modificación estructural, pero no señala plazo de vigencia”

El Anteproyecto excluía el informe de expertos en caso de transformación, sin tener en cuenta que el informe sobre la suficiencia del patrimonio sí era necesario cuando se transformaba en SA o SComA. El RDLME, acertadamente, lo corrige y el artículo 22 dice que el informe de expertos solo será necesario “en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.” Sin embargo, la norma sigue conteniendo un error porque parece olvidar que ahora el informe también se refiere a la compensación a los socios cuando existe derecho de enajenación de los socios, y que por tanto en este caso debe existir informe. De esto no cabe duda en las operaciones transfronterizas pues lo impone la Directiva, pero creo que se debe extender a las internas. En la normativa anterior el derecho de separación en el caso de transformación tenía las mismas garantías que en el caso de traslado internacional y no se justifica en el preámbulo ni se encuentra una razón para esta diferencia.
El artículo 6.6 RDLME añade que se exige que el informe esté vigente en el momento de celebración de la junta general que apruebe la modificación estructural, pero no señala plazo de vigencia. En principio el artículo 347 del Reglamento del Registro Mercantil establece que los informes caducan a los tres meses con posible prórroga de otros tres. Sin embargo, en la LSC se exime de valoración de suficiencia del patrimonio si éste se hubiera valorado en los seis meses anteriores (art. 69), por lo que parece que lo lógico es admitir para el informe una vigencia de seis meses.

“Otra importante novedad del RDL ha sido la regulación dentro de las disposiciones generales de las especialidades en el caso de acuerdo unánime en todas las sociedades”

Otra importante novedad del RDL ha sido la regulación dentro de las disposiciones generales de las especialidades en el caso de acuerdo unánime en todas las sociedades. El régimen especial ya existía, pero en cada modificación estructural y se planteaban problemas de coordinación con las disposiciones generales. A estas dificultades se refería Ricardo CABANAS en un número anterior de esta revista (2). La nueva redacción recoge esencialmente las especialidades del antiguo artículo 42 LME, pues el fundamento de las especialidades sigue siendo el mismo: si todos los socios de todas las sociedades están de acuerdo se puede prescindir de toda información previa dirigida a ellos, y en consecuencia también de su publicidad previa al acuerdo.
El efecto principal es que no es necesaria la publicidad o depósito previo previstos en el artículo 7 RDLME. Sin embargo, a diferencia del artículo 42 LME, el nuevo artículo exige que el proyecto y el informe de expertos se incorporen a la escritura. El anuncio sobre el derecho a hacer observaciones desaparece, lo que es importante pues como había señalado CABANAS, la posibilidad de hacer observaciones impedía de hecho abreviar el procedimiento en caso de acuerdo unánime, pues si existía ese derecho era necesario que se avisara a los interesados de que lo tenían, a través de la publicidad del artículo 7. Sin embargo, subsiste un problema pues el artículo 9.2 RDL establece una excepción a la excepción, señalando que los derechos de información de los trabajadores no pueden ser restringidos, “incluido el informe de los administradores sobre los efectos sobre el empleo”. Dado que el informe de administradores tiene un sistema propio de publicidad en el artículo 5.6, la exigencia del informe es compatible con la exención de publicidad o depósito del artículo 7. Sin embargo, no está tan claro si siguen teniendo derecho a realizar observaciones, desaparecido el anuncio sobre las mismas. Creo que esto no supone un problema, pues en cualquier caso se ha de comunicar el informe a los trabajadores, y estos pueden emitir opiniones respecto de este (art. 5), opiniones que son indiferenciables de las observaciones en cuanto a su régimen y finalidad, por lo que no se está restringiendo en la práctica ningún derecho de los trabajadores.

“Otro acierto de la redacción final del RDLME es que se elimina la necesidad de que en las fusiones apalancadas el experto se pronuncie sobre ‘si existe asistencia financiera’”

En materia de protección de acreedores el RDLME mantiene el complejo e inútil procedimiento previo que establecía el Anteproyecto, pero se ha suprimido, acertadamente, la anotación en el registro mercantil de la reclamación, también inane pero perturbadora. Otro cambio es la modificación del plazo que tienen los acreedores para solicitar las garantías. Ahora es de un mes para las operaciones internas y tres meses para las transfronterizas -a partir de la publicación del proyecto-, cuando el Anteproyecto concedía tres meses en todos los casos. Parece existir una descoordinación con el artículo 13.1.3ª que da un único plazo de tres meses para pedir el informe de expertos sobre las garantías, sin distinguir entre operaciones internas o transfronterizas, y creo que hay que aplicar a este derecho los mismos plazos de la reclamación.
Otro acierto de la redacción final del RDLME es que se elimina la necesidad de que en las fusiones apalancadas el experto se pronuncie sobre “si existe asistencia financiera”. Como se ha dicho “se trataba de una exigencia perturbadora y de más que incierto alcance jurídico, por la inaplicabilidad general de la prohibición de la asistencia financiera a las operaciones societarias -como la fusión- que disponen de su propio régimen de tutela de socios y acreedores” (3).
Por último, se ha producido una importante novedad en relación con la responsabilidad de las sociedades involucradas en una escisión. El artículo 74 del Anteproyecto reproducía el artículo 80 LME con la única novedad de que la sociedad escindida ahora solo responde las deudas de las beneficiarias “hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella”.
El artículo 70 RDLME modifica la regla de responsabilidad al introducir un punto 2 en el que dice que las sociedades beneficiarias responderán también de deudas de la escindida. Esto es algo que había reclamado la doctrina, porque suponía un hueco en el régimen de responsabilidad y facilitaba actuaciones en fraude de acreedores a través de la transmisión a las beneficiarias de los activos valiosos, quedando las deudas en la escindida.

“El artículo 70 RDLME modifica la regla de responsabilidad al introducir un punto 2 en el que dice que las sociedades beneficiarias responderán también de deudas de la escindida”

Es discutible que la responsabilidad de la escindida se limite ahora -como ya sucedía en la LME para las beneficiarias- al importe de los activos netos que permanezcan en ella. Esto parece implicar que, en lugar de responder con todos los bienes presentes y futuros, ahora la escindida solo lo hace con el mismo límite que a las beneficiarias, es decir hasta el importe del activo neto existente en el momento de la fusión. Este cambio no parece justificado: no hay que olvidar que la escisión es una operación especialmente peligrosa porque permite una distribución de activos y pasivos que puede perjudicar a los acreedores. La modificación reduce la responsabilidad de la escindida en perjuicio de los acreedores, lo que no parece correcto.
Hay una última reforma del Anteproyecto claramente desacertada. Se limita la responsabilidad de las participantes en la escisión a las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto y no vencidas en ese momento, cuando en la LME -y en el Anteproyecto- se respondía por todas las deudas contraídas. Es cierto que esto es lo único que exige la Directiva y el criterio para dar el derecho a obtener garantías a los acreedores. Pero los riesgos que supone la escisión y la ignorancia de la mayoría de los acreedores comerciales de estas operaciones justifican una solución distinta, que es la que se aplicaba hasta ahora y es mucho razonable. La reforma, por tanto, da un paso adelante y otro atrás: se extiende la responsabilidad de todas las sociedades participantes a las deudas de la escindida, pero se limita a las nacidas antes y no vencidas, perjudicando sobre todo a los pequeños acreedores que no tienen los medios para reclamar garantías.
Concluyo. El texto finalmente aprobado introduce algunas mejoras respecto del Anteproyecto, pero mantiene defectos que en la práctica harán complicada su aplicación y además no todos los cambios son acertados. No cabe duda que prescindir del procedimiento legislativo ordinario impide una mayor perfección de las normas, lo que al final supone un grave coste para toda la sociedad. Es algo a lo que no nos debemos acostumbrar ni nos debemos cansar de denunciar.

(1) “El anteproyecto de Ley de modificaciones estructurales. Principales novedades”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 109.
(2) CABANAS TREJO, R.: “De la fusión sin papeles a la fusión empapelada (una reflexión al hilo de un anteproyecto de ley)”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 109.
(3) ALONSO, L.; GARCÍA DE ENTERRÍA, J.; y ROSAS, S.: “Cuestiones relevantes del nuevo régimen de modificaciones estructurales”, Clifford Chance, Julio 2023.

Palabras clave: Sociedad mercantil, Fusión, Escisión, Cesión global, Transformación.

Keywords: Trading company, Merger, Demerger, General assignment, Transformation.