MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

En el número 109 de esta revista (mayo/junio 2023) hacía un breve examen del texto hecho público en febrero de 2023 del Anteproyecto de Ley -AL- para la transposición de la Directiva 2019/2121, de 27 de diciembre, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, también conocida como Directiva de Movilidad -DM- (1). Quién me iba a decir que apenas unas semanas después tendría que volver sobre el tema, pero ya con la reforma en vigor, aprobada de forma precipitada el mismo mes de junio de 2023.

Me refiero al Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea -en adelante, RDL-. Por medio de este RDL de título interminable, y dentro de un totum revolutum de disposiciones de lo más variado, no es que se reforme la Ley de Modificaciones Estructurales -LME- de 2009, sino que dicha LME queda derogada en su integridad (Disposición Derogatoria única), quedando sustituida por el nuevo Libro Primero del RDL, por eso citaré por este último (2). Es penoso, por no decir ridículo, ver cómo quedan los artículos de la Ley de Sociedades de Capital -LSC- que antes remitían a la LME (arts. 346.3, 461 y 462 LSC).

“Por medio de este RDL de título interminable, y dentro de un totum revolutum de disposiciones de lo más variado, no es que se reforme la Ley de Modificaciones Estructurales de 2009, sino que dicha Ley queda derogada en su integridad, quedando sustituida por el nuevo Libro Primero del RDL”

Como ya adelantaba en aquel artículo la reforma no se ha limitado a la transposición de la DM, sino que ha optado por un cambio de mucho mayor calado. Desde un punto de vista sistemático compacta la normativa mediante una regulación escalonada que, sobre la base de distinguir dos grandes bloques en función del elemento espacial (las operaciones domésticas y las transfronterizas), establece un amplio conjunto de disposiciones generales aplicables a todas ellas, en su caso con otras acotadas al sub-bloque transfronterizo, con singularidades que después se especifican y desarrollan para cada Modificación Estructural -ME-. Para saber así qué requisitos se exigen en cada ME es necesario empezar por las disposiciones comunes, para ir sumando en cada etapa las especialidades que correspondan, con el añadido de que alguna ME remite a las propias de otra ME regulada antes (arts. 63 -escisión, para la fusión-, 77.1 -cesión, para la fusión-). En definitiva, ir de aquí para allí con la mirada, y confiar en no marearse mucho en el empeño. Desde un punto de vista más sustantivo homogeneiza la normativa mediante extender a las operaciones de ámbito doméstico buena parte de las soluciones que era necesario incorporar para las transfronterizas intra-europeas, con el resultado de insuflar a estas últimas, en ocasiones, mayor rigidez que en el modelo precedente de la LME, aunque la situación algo ha mejorado en el texto final en comparación con el AL.
No se puede decir que estemos ante una regulación de nueva planta, a pesar de los abundantes cambios. Se conserva mucho de la LME, incluso, algunos párrafos que, en su literalidad, han quedado fuera de lugar y pierden todo su sentido con la nueva ordenación sistemática. Por obvias razones de espacio me voy a centrar en las operaciones domésticas. Simplemente, destaco que el RDL ha ido más lejos de lo que exigía la DM al incluir la escisión con sociedades existentes y la cesión global. Pero, además, en el ámbito extraeuropeo incluye y regula todas las MMEE típicas. En cuanto al procedimiento transfronterizo, reseñable el papel estelar del Registro Mercantil -RM-, especialmente cuando España sea el país de origen y le competa expedir la certificación previa. Vamos a pasar de un sistema de control puramente formal, a otro de alcance material que incluye la sospecha de abuso o de fraude.

“El RDL ha ido más lejos de lo que exigía la Directiva de Movilidad al incluir la escisión con sociedades existentes y la cesión global”

Pasando ya a su examen, en términos muy generales, distinguiría en relación con el procedimiento distintas fases o momentos: preparación, difusión, aprobación, protección de ciertos sujetos, y el final referido a la ejecución y la impugnación.

Preparación
Comprende la elaboración de varios documentos. De entrada, y fundamental, se debe suscribir un proyecto -común, cuando sean varias las sociedades participantes- para la ME que corresponda. Ninguna se libra de este requisito, ni siquiera la transformación. Como contenido básico que comparten todas las MMEE (art. 4.1 RDL), siempre que concurra el supuesto de hecho que en cada caso corresponda, destaco:
- Las implicaciones de la operación para los acreedores y, cuando proceda, también la oferta de garantía a su favor (4º).
- Siempre deberán constar las consecuencias probables para el empleo (7º).
- Y, cuando proceda, la oferta de compensación en efectivo a los socios que tengan derecho a enajenar su cuota (6º).
A partir de aquí, cada ME añade ya su información específica. Así, en los casos de fusión/escisión se habrá de indicar el tipo de canje, la fecha de efectos contables y la valoración de activo/pasivo de cada sociedad (arts. 40 y 64 RDL). En la escisión también lo será la distribución del patrimonio activo/pasivo (art. 64 RDL) y en la cesión global la contraprestación prevista (art. 74 RDL). Adviértase que forma parte del proyecto la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la seguridad social, mediante la aportación del correspondiente certificado (arts. 40.9º, 64.3º, 74.5º RDL). En la transformación, curiosamente, esta acreditación no se incluye en el proyecto, sino que le acompaña (art. 20.3.3º RDL).
El otro documento preparatorio es el informe del órgano de administración explicando y justificando la ME, solo para los socios y trabajadores, con un doble contenido, que también podría desdoblarse en dos informes distintos (art. 5 RDL). Para los socios, referido a la compensación en efectivo de antes y al tipo de canje (en ambos casos, cuando procedan, pues no siempre existen), información sobre los derechos y vías de recurso a su disposición y, en general, las consecuencias para ellos de la ME. Se traen aquí y se sacan del proyecto el impacto de género y la incidencia en la responsabilidad social. Recordemos que hay modalidades de fusión/escisión especial que no exigen este informe (arts. 53 y 54 RDL). Para los trabajadores el informe debe recoger amplia información sobre las consecuencias de la ME para las relaciones laborales (también, en las filiales) y no se requiere cuando no hay trabajadores, ni en la transformación interna (art. 5.8 RDL) (3).

“En el ámbito extraeuropeo el RDL incluye y regula todas las modificaciones estructurales típicas”

Como añadido del texto final del RDL frente al del AL, en las operaciones transfronterizas los trabajadores deben ser informados y consultados antes de que se decida el proyecto o el informe (art. 88.1 RDL), de modo que se pueda proporcionar una respuesta motivada antes de la aprobación de la ME por la Junta General -JG-. La regla es de difícil interpretación, tanto por la disyuntiva (¿uno u otro documento, no los dos?), como por el significado y la referencia temporal del vocablo “decida” (¿antes de redactar el proyecto, antes de aprobarlo la JG?). Parece que lo importante es que los trabajadores reciban una respuesta con anterioridad a la JG.
El tercer documento preparatorio es el informe de un experto independiente designado por el RM (art. 6 RDL). Aunque la norma dice que sus destinatarios son los socios, esto no es del todo exacto, sobre todo por el sistema que después veremos de difusión del mismo. Se divide en tres partes, y no siempre es obligatorio, sino facultativo:
- Primera parte: cuando el socio tenga derecho a enajenar su cuota, debe pronunciarse sobre si es adecuada la compensación en efectivo ofrecida. Además, cuando haya tipo de canje en la fusión/escisión, también deberá hacerlo sobre si dicho tipo es adecuado. No obstante, en la fusión solo se exige cuando alguna de las sociedades participantes sea Sociedad Anónima -SA- o Sociedad Comanditaria por Acciones -SCpA- (art. 41.1 RDL) y en la escisión, aparentemente, solo cuando lo sean todas (art. 68.1 RDL).
- Segunda parte: sobre la cobertura del capital, solo cuando la resultante/beneficiaria sea SA/SCpA.
- Tercera parte: siempre facultativa, contendrá una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores, cuando tengan derecho a reclamarla. La única ME donde no opera este derecho es en la transformación, en las demás se activa siempre y para todas las sociedades ya existentes que participen, incluso para participantes que no sean una sociedad, como en el caso de la cesión global, donde el cesionario puede ser una persona física.
El informe de experto debe estar vigente en el momento de celebración de la JG. Recordemos que, con carácter general, estos informes caducan a los tres meses, con posible prórroga por otros tres (art. 347 Reglamento del Registro Mercantil -RRM-).

“El informe de administradores debe recoger amplia información sobre las consecuencias para las relaciones laborales, también en las filiales”

Aparte, existen otros documentos que también habrán de prepararse, como el balance de fusión o el informe de auditor (art. 43 RDL; para la escisión, no obstante, v. art. 71.1 RDL). En la escisión, quizá por arrastre inconsciente del texto de la LME -art. 77.1- también se alude a un -inexistente- informe específico sobre aportaciones no dinerarias que, además, debería depositarse en el RM (art. 67 RDL).

Difusión
Empleo este término genérico para distinguir dos exigencias diferenciadas de divulgación de los documentos preparatorios indicados. Por un lado la que llamaré comunicación, que tiene destinatarios específicos, de modo que la sociedad puede restringir su acceso solo a ellos. Básicamente, se trata del informe del órgano de administración (junto con el proyecto, aunque este también se publica), que se ha de poner a disposición de sus destinatarios (socios/trabajadores) mediante la web corporativa y, solo en su defecto, mediante una remisión por vía electrónica (no en papel), con un mes de antelación a la JG (seis semanas en las transfronterizas, art. 5.6 RDL). Respecto del informe de experto, aunque (como veremos) también es objeto de publicidad, se debe comunicar en la misma forma y plazo solo a los socios (art. 6.1 RDL) (4). En la fusión/escisión, además, antes de la convocatoria de la JG, se ha de poner a disposición de socios/trabajadores/obligacionistas/titulares de derechos especiales, mucha más documentación: cuentas anuales de las sociedades participantes, balances, proyecto de escritura, y otros (art. 46.1 RDL, trasunto del anterior art. 39 LME). Se hará mediante la web corporativa y, en su defecto, no se debe enviar de forma automática como en el caso anterior, sino que aquellos tendrán derecho a su examen en el domicilio social, o a pedir su entrega o el envío gratuito, en ese caso solo por medios electrónicos (art. 46.2 RDL).
Junto a la comunicación estaría la auténtica publicidad, que se hace mediante mecanismos de difusión general no restringida, pero se limita al proyecto, al anuncio informando a socios/acreedores/trabajadores de su derecho a presentar observaciones al proyecto, hasta cinco días laborables antes de la JG, y al informe de experto, cuando exista, pero excluyendo la información confidencial (art. 7.1 RDL). Se hará mediante la inserción en la web corporativa al menos un mes antes de la JG y ha de mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio de los derechos de los acreedores. En este caso el depósito en el RM es facultativo. El hecho de la inserción se debe publicar en el BORME. En ausencia de web corporativa, entonces el depósito en el RM ya es obligatorio, pues la difusión ha de ser general, abierta y gratuita (5). No se puede convocar la JG hasta haber cumplido con este requisito de publicidad.
Como puede verse la variante informativa específica de la fusión del artículo 46 RDL responde más al modelo de la comunicación que al de la publicidad, pues tiene unos destinatarios específicos. Pero, en realidad, se solapa y confunde en parte con la publicidad anterior, al menos cuando se trata de la página web, pues el nuevo artículo 46.1 RDL no la limita a los documentos que detalla, sino que también la extiende a “los especificados en las disposiciones comunes”. Cuando exista esa página web, tanto los documentos del artículo 46.1 RDL, como los del artículo 7.1 RDL, se difunden por medio de aquella, y con la posibilidad de descargarlos e imprimirlos, aunque los del primer precepto podrán ver restringido su acceso solo a los sujetos antes mencionados.

“Vamos a pasar de un sistema de control puramente formal a otro de alcance material que incluye la sospecha de abuso o de fraude”

En caso de no tener página web, únicamente los del artículos 7.1 RDL serán objeto de depósito en el RM, pero todos esos documentos, sean los mencionados en uno o en otro precepto, se han de poner a disposición de esos sujetos de una forma concreta (además, entonces, del RM, para los del art. 7.1 RDL), por cuanto sus destinatarios podrán solicitar por cualquier medio admitido en Derecho el examen en el domicilio social de copia íntegra de los documentos, así como la entrega o el envío gratuito, por medios electrónicos, de un ejemplar de cada uno de ellos (art. 46.2 RDL; la sociedad podría admitir otros medios de envío, pero solo tiene la obligación de hacerlo por medios electrónicos). De esta posibilidad la sociedad debe avisarles por medio de la convocatoria de la JG, aunque, en rigor, este aviso solo llega a quienes son llamados a la JG, es decir, los socios (6).
Junto a la publicidad preparatoria ordinaria, el artículo 89 RDL exige otra complementaria, genérica para cualquier ME transfronteriza intraeuropea. Aunque el precepto se expresa en términos generales y no distingue, entiendo que solo sería en los supuestos de publicidad mediante la página web, y cuando no haya habido depósito voluntario en el RM, pues, en esos casos, carece de todo sentido complementar una publicidad registral que ya se presenta completa.

Aprobación
Corresponde a la JG, con la excepción de las fusiones especiales (arts. 53 y 55 RDL). La JG debe tomar nota de las observaciones de socios/acreedores/trabajadores (7). Por otro lado, en la cesión global se deja claro que no será necesario el acuerdo de la JG de la sociedad cesionaria, salvo que tenga por objeto la adquisición de activos esenciales (art. 77.2 RDL). Las mayorías son las de la LSC, que se incorporan al RDL (art. 8.4 RDL), pues ya no hay remisión, y se limita el posible refuerzo estatutario al 90% de los derechos de voto que correspondan al capital social presente/representado en la JG (no al total) (8). Como curiosidad, el traslado de domicilio social al extranjero -ahora, transformación transfronteriza- ha perdido su plazo especial de convocatoria de la JG de dos meses del artículo 98.1 LME. La fusión/escisión/cesión sí que tienen un plazo especial de un mes (arts. 47.2, 63 y 77.1 RDL), que se aplica a su equivalente transfronterizo por la remisión genérica al régimen común, pero la transformación transfronteriza, ni tiene norma propia en el Capítulo III del Título III, ni la conoce en el régimen doméstico, lo que da como resultado la aplicación del general de la LSC -15 días en la SRL, artículo 176.1 LSC- (9).
Vale la pena detenerse en los supuestos de simplificación del procedimiento cuando el acuerdo sea unánime. Por contraste con el AL, el RDL mantiene y generaliza a cualquier ME la exención de publicar/depositar los documentos exigidos (básicamente, el proyecto) del anterior artículo 42 LME, aunque ahora se pasa a exigir su incorporación a la escritura (art. 9.1 RDL). Aunque no se difunda en la forma indicada por el artículo 7.1 RDL, el proyecto deja así de ser un documento interno, pues el RM accede a él directamente por esa incorporación, a diferencia del régimen derogado de la LME, donde el proyecto terminaba aflorando solo indirectamente por el contenido del acuerdo, como ha recordado la reciente Res. de 5 de junio de 2023. Se prescinde también del informe de los administradores, en rigor, de la sección destinada a los socios, así como del anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones para que sean expuestas en la JG. Destaco esto último, que constituye una importante novedad en relación con el AL, pues, de no haberse hecho, realmente quedaba bloqueada la opción de acudir a este procedimiento especial. No obstante, creo que el alivio solo es aplicable a las operaciones domésticas, pues las transfronterizas intraeuropeas no permiten prescindir de esas observaciones, al no haber previsto la DM exención alguna.

“La valoración global de la reforma es positiva y el trabajo de la Comisión General de Codificación meritorio y de indudable calidad técnica”

Pero los derechos de información de los trabajadores no se pueden ver cercenados. En particular la sección del informe que les afecta, que junto con el proyecto se ha de poner siempre a su disposición. De hecho, la opinión que formulen al respecto se debe adjuntar al informe e ilustrar sobre ello a los socios. Otro tanto respecto de la posibilidad de formular observaciones relativas al proyecto, pues prevalece la contra-exención del artículo 9.2 RDL. Por tanto, a pesar de no haber previsto una convocatoria de JG, y aunque no se difunda un anuncio en los términos del artículo 7.1.2º RDL, los administradores de cada sociedad habrán de suministrar de forma restringida a los trabajadores -o sus representantes- la documentación prevista en ese precepto, con la posibilidad de formular observaciones hasta cinco días antes de la fecha prevista para la JG, que se les habrá de comunicar, aunque no se convoque en forma.
De todos modos, subsiste el problema que denuncié en mi anterior artículo respecto de la posición de los acreedores, pues el artículo 10.1 RDL solo les reconoce el derecho a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de presentado, nada más. Solo de forma indirecta, por la exigencia de que el acuerdo de la JG se ajuste al proyecto (art. 8.2 RDL), los acreedores acceden a la información sobre las garantías ofrecidas, ya que se aprueban por la JG, pero no a los aspectos puramente informativos del proyecto (en especial, las implicaciones de la operación para ellos), ni a la posible declaración sobre la situación financiera, ni a otros documentos como el informe del experto, a pesar de que este último -si existe- es decisivo para el ejercicio de su derecho. La única solución pasa por reinterpretar el artículo 10 RDL en el sentido de añadir el derecho de los acreedores de obtener, tanto el proyecto íntegro, como esos otros documentos, en el supuesto de que hubiesen sido formulados, y que así se haga constar en el anuncio.
También es posible prescindir en estos casos del informe de experto, pero no de la segunda parte del mismo referida a la cobertura del capital, cuando corresponda (art. 6.7 RDL). Por último, asimismo es prescindible la información sobre modificaciones patrimoniales acaecidas entre el proyecto y la JG (art. 46.1 RDL; aunque, curiosamente, no se formula como regla común, sino solo para la fusión).

Protección de ciertos sujetos
Los socios disfrutan de distintos mecanismos protectores. De entrada, el que podemos llamar derecho a enajenar, limitado a los casos de transformación, operaciones transfronterizas por sometimiento a ley extranjera, un supuesto de fusión especial y, entiendo, los de fusión/escisión heterogénea, por cuanto el resultado es similar a la transformación (art. 12.1 RDL). El derecho de separación tradicional se sustituye por esta enajenación a cambio de una compensación en efectivo adecuada, debiendo comprar la sociedad, los socios o los terceros que la sociedad proponga. Solo se tiene cuando el socio haya votado en contra o sea titular de acciones/participaciones sin voto (no basta la abstención o la ausencia).
Pero la diferencia con el derecho de separación no es solo de nombre. Recordemos que la separación debía consumarse antes de la ejecución de la ME, por eso se tenía contra la propia sociedad. Ahora la comunicación se hace dentro de los 20 días del acuerdo (curiosamente, no de su publicación), por correo electrónico, pero el pago se hace en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de efectos, es decir, desde su inscripción, que en ningún caso se verá obstaculizada por esta causa. Por tanto, paga la sucesora. De hecho, en el supuesto de absorción participada al 90% es la sociedad absorbente quien ofrece la compra (art. 54.1 RDL), en cambio, en la transfronteriza dice que se enajenan a la sociedad “a la que pertenezcan” los socios (art. 86 RDL, lógico, pues puede intervenir solo una sociedad). Si el socio discrepa de la compensación ofrecida, puede acudir al Juez Mercantil -JM- o al Tribunal Arbitral -TA- previsto en los estatutos reclamando un complemento (art. 12.4 RDL).
Por otro lado, cuando haya canje de acciones/participaciones (fusión/escisión), el socio que discrepe del tipo de canje establecido también puede acudir al JM/TA reclamando un pago en efectivo complementario, sin que esta reclamación paralice la inscripción. No obstante, la sociedad resultante podrá compensar con acciones/participaciones propias en lugar del pago en efectivo (art. 49 RDL).

“Al final todo ha sido muy precipitado, sobre todo porque la decisión estratégica de homogeneizar el régimen de las modificaciones estructurales, tanto transfronterizas como internas, no se adoptó hasta el 27 de noviembre de 2022, sin demasiado tiempo para ‘la elaboración pausada de esa regulación uniforme’”

En cuanto a los acreedores, el anterior derecho de oposición de los acreedores que reunieran una serie de condiciones objetivas y temporales se reemplaza por el derecho a obtener una garantía adecuada (art. 13 RDL). En principio, será aquella garantía que ofrezca la sociedad en el proyecto (si quiere, pues puede considerarla innecesaria) y cuya idoneidad el experto puede valorar (también, si se pide por la misma sociedad, puede no hacerlo). Si el acreedor no está de acuerdo con la ofrecida, tiene distintas opciones, según hubiera existido o no pronunciamiento del experto sobre el particular, y según hubiera sido su opinión. En ausencia de informe previo, el RM debe designar uno. Al final, si no hay avenencia posible, decide el JM, con el riesgo para el acreedor de tener que asumir el coste del informe. Pero, en ningún caso, el ejercicio de este derecho paraliza la operación ni impide su inscripción en el RM. El plazo es de un mes desde la publicación del proyecto, tres meses en las transfronterizas. Aunque la Exposición de Motivos -ExM- del RDL destaca que, antes de acudir a la vía judicial, se intenta llegar a un acuerdo “con la intermediación” del RM, en realidad el papel del RM se limita al traslado de la comunicación y el nombramiento del experto (10).
Ahora bien, como exigencia inédita el acreedor debe demostrar que la satisfacción de su derecho está en riesgo y que la garantía ofrecida no es adecuada (art. 14.1 RDL). Claramente, la carga de la prueba siempre está de su parte, pero la ley presume, salvo prueba en contrario, que la garantía es adecuada cuando así lo constate el experto o la sociedad haya emitido una declaración específica sobre su situación financiera (que se adjunta al proyecto para su publicación, art. 15.1 RDL). Cuando no sea así, y para que se derive alguna consecuencia negativa para la sociedad, parece que la carga probatoria para el acreedor entonces tendría que ser más liviana, pero la sigue soportando. En ese sentido, puede ser de interés para la sociedad dificultar la posición procesal del acreedor con esa declaración.
Al hilo de esto, en la escisión la responsabilidad por las obligaciones incumplidas se limita en el caso de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella (art. 65.2 RDL). Igual en la cesión global, cuando no se extinga la sociedad cedente (art. 79.1 RDL).

Ejecución e impugnación
Se mantiene la exigencia de escritura pública con inscripción claramente constitutiva (art. 16.1 RDL; para la escritura pública, hay que acudir a cada ME, arts. 30 -transformación-, 50 -fusión/escisión-, 78 -cesión- RDL; en las transfronterizas, alude a la escritura púbica el art. 90 RDL para el certificado previo). En el caso de operación transfronteriza se debe unir a la escritura mucha de la documentación que en las operaciones domésticas solo se acompaña para su presentación en el RM (art. 90.2 RDL).
Pero, además, hemos de admitir que la inscripción deviene seudo convalidante, pues no podrá declararse la nulidad de una ME una vez inscrita (art. 16.2 RDL). Súmese a este blindaje registral de la ME que se excluyen como motivos de impugnación del acuerdo todas las circunstancias relativas al tipo de canje o la compensación en efectivo (art. 11 RDL), ya que disponen de sus propios mecanismos de reacción (pero no en la cesión global). De todos modos, la inscripción no hace que desaparezca la infracción cometida, solo que su denuncia habrá de discurrir por la vía del resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Quien pretenda impugnar ya puede correr y pedir la cautelar de suspensión, incluso antes de la demanda (art. 730.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), para impedir así que el RM expida la certificación previa (de gran interés, el AAP de Madrid [28] de 14 de febrero de 2020 rec. 869/2019), aunque imagino que la mera anotación preventiva de la demanda ya servirá para que el RM vea defectos por doquier y no inscriba. Como no sea así, y se inscriba, la parte demandante tendrá que cambiar el petitum de su demanda, y aquí se puede chocar con el principio del lite pendente. Realmente, una situación curiosa.

“No será fácil su aplicación por parte de los operadores jurídicos y destinatarios de la nueva legislación”

Respecto de las fusiones especiales, y aunque ya se había reconocido por los tribunales (SAP de La Coruña [4ª] de 3 de diciembre de 2018 rec. 199/2017), se incluye la fusión gemelar, es decir, cuando sean varios los socios, pero con idéntica participación en todas las sociedades que se fusionen (art. 56.1 RDL).
Para concluir, la valoración global de la reforma, dejando de lado aquello que viene impuesto por razón de la DM, es positiva y el trabajo de la Comisión General de Codificación meritorio y de indudable calidad técnica. El problema es que al final todo ha sido muy precipitado, no solo por el hecho de haber consumado la reforma mediante un elefantiásico y sorprendente RDL, que provocará las delicias de las editoriales para encajar la nueva regulación mercantil en sus bases datos, sobre todo, porque la decisión estratégica de homogeneizar el régimen de las MMEE, tanto transfronterizas como internas, no se adoptó hasta el 27 de noviembre de 2022, sin demasiado tiempo para “la elaboración pausada de esa regulación uniforme” (así lo destaca el dictamen del Consejo de Estado -CE- de 11 de mayo de 2023). Como también señaló el CE no será fácil su aplicación por parte de los operadores jurídicos y destinatarios de la nueva legislación, “en la medida en que les obliga a relacionar cuidadosamente las previsiones de esa parte general con las de la parte especial de la nueva ley, cuestión que siempre está abierta a diversos criterios interpretativos” (11). Al modesto propósito de exponer algunas de esas dificultades responden estas líneas.

(1) “De la fusión sin papeles a la fusión empapelada (una reflexión al hilo de un Anteproyecto de Ley)”, pp. 44-48.
(2) Por cierto, derogación que se produce el mismo día de la entrada en vigor del RDL (para variar, el siguiente al de su publicación en el BOE, Disposición final novena RDL), pero las disposiciones del Libro Primero no lo hicieron hasta pasado un mes de la publicación en el BOE (que fue el 29 de junio de 2023), lo que generó una situación curiosa para saber cuál había sido la normativa vigente en el intervalo, pues alguna tenía que aplicarse a las operaciones cuyos proyectos se aprobaran justo en esas fechas (Disposición transitoria primera).
(3) Alivio este último que se agradece en la transformación, pero que no aparecía en el Anteproyecto, como ya destaqué en mi anterior artículo.
(4) El plazo es el mismo, pero entiendo que la forma en que se pone a disposición de los socios también, al no existir una regla específica, al margen de lo que digo infra sobra su publicidad.
(5) Curiosamente, en la cesión global se contempla el depósito en el RM como obligatorio, sin más (art. 74.2 RDL), lo que debe interpretarse como un simple error, por falta de acoplamiento a la regulación básica.
(6) Aquí es donde resulta relevante el matiz sobre la puesta a disposición de los socios del informe de experto, extremo que no se precisa en el RDL (solo el plazo, art. 6.1 RDL). Si, como entiendo, es igual que con el informe de administradores, el envío no demanda rogación (art. 5.6 RDL); en otro caso, habría que pedirlo (art. 46.2 RDL). Cabe plantear, no obstante, si a estos sujetos les está permitido acceder por su vía reservada -comunicación- al informe del experto en su integridad, incluidos los datos confidenciales que no se revelan al público en general -publicidad-. Entiendo que su ocultamiento puede admitirse cuando existan razones objetivas para considerar que podrían utilizarse en perjuicio de la sociedad, pero deberán explicarse por los administradores.
(7) Por “tomar nota” se ha entender la mera información que, sobre los observaciones presentadas, suministre la mesa de la JG o los administradores presentes, sin necesidad de una votación específica, pero siempre antes de la votación del acuerdo sobre la ME. A efectos de su inscripción, bastará con indicar que se hizo, sin más detalle (solo en las operaciones transfronterizas, cuando se deba expedir el certificado previo, el RM accede a esas observaciones, según resulten del acta de la JG, art. 94.2.4º RDL).
(8) Al ser un tope referido al total de los votos concurrentes a la reunión, su aplicación a la Sociedad de Responsabilidad Limitada -SRL- resulta algo problemática, pues en esta forma social el cálculo se hace sobre los votos totales en la sociedad, al margen de los que concurran, de modo que la misma mayoría legal de 2/3 (art. 8.5 RDL), bien podría suponer la exigencia de un número de votos superior al 90% de los votos asistentes. Por eso, parece que en la SRL ese refuerzo debe entenderse referido a su propia base de cálculo, como prohibición de exigir en los estatutos una mayoría superior al 90% de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
(9) Me refiero estrictamente a la antelación del anuncio de convocatoria de la JG, pues distinta es la comunicación/publicidad que debe hacerse previamente a la JG (6 semanas para el informe de administradores, art. 5.6 RDL; un mes para el informe de experto, art. 6.1 RDL; un mes para la publicidad preparatoria del art. 7.1 RDL y la complementaria del art. 89. 2 RDL; antes de la convocatoria para la información especial del art. 46.1 RDL).
(10) Queda sin contemplar el supuesto más extremo en que la sociedad, directamente, haya considerado que no es necesario ofrecer garantía alguna. Aparentemente, habría de llevarse con arreglo al número 1º del art. 13.1 RDL, pues no hay propuesta que un experto nombrado por el RM pueda valorar. Si la sociedad en el plazo de 15 días insiste en su negativa, habría que acudir al JM. No obstante, si ofrece una garantía, entonces el RM tendría que designar un experto para que valore su adecuación en el plazo de 20 días, siguiendo el trámite con arreglo al número 3º del precepto. El problema es que, en este caso, se ha tenido que acudir al experto, no porque la sociedad dejara de instar en su día el informe, sino porque no quiso ofrecer garantía alguna, así que un eventual informe considerando adecuada aquella, entiendo que debe ir a cargo de la sociedad.
(11) Al haberse mezclado las MMEE con el magma de un RDL que regula las materias más variopintas, a su autor no le ha quedado otra que machetear la ExM del AL para no hacer la del RDL demasiado larga e indigesta, privándonos así de un valioso material para su interpretación.

Palabras clave: Sociedad mercantil, Fusión, Escisión, Cesión global, Transformación.

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