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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

ciclo de conferencias

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 3 DE MARZO DE 2016

La conciliación en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley del Notariado.
El artículo 284 de la Constitución Española de 1812 disponía que: “Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación, no se entablará pleito alguno”. Este mandato se desarrolla en nuestras leyes procesales, pero lejos de funcionar como un presupuesto de admisibilidad del proceso principal y como un medio preventivo de resolución de conflictos, fue convirtiéndose, poco a poco, en un mero formalismo y en una institución ineficaz. La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV), asume el reto de “actualizar” el régimen jurídico de la conciliación, siendo la principal novedad que el ciudadano y las empresas, a partir de ahora, podrán elegir entre tramitar este expediente en el Juzgado o, en determinados casos, ante notario o registrador. En realidad, los factores que han conducido a admitir la conciliación extrajudicial son la tradición histórica, el colapso de los tribunales y el nuevo paradigma de la Administración de Justicia,  que es el que se inició en Estados Unidos en los años 70 del siglo pasado con el impulso de los ADR o mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Del monopolio judicial se pasa a ofrecer al ciudadano y a las empresas distintas opciones para la gestión del conflicto: la pura negociación que acaba en una transacción; el impulso a la negociación por medio de un  tercero neutral, como la mediación y la conciliación; la decisión de un árbitro; o la vía judicial, como último recurso. E incluso la posibilidad de pactar de manera escalonada todas estas soluciones.
El primer tipo de conciliación es la judicial y está regulada en los artículos 139 a 148 LJV. El primero dice que “se podrá intentar la conciliación... para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito”. Es, por tanto, una conciliación preprocesal, siendo competente el juez de paz o el Secretario Judicial. El expediente es sencillo y gira en torno al acto de conciliación, que puede terminar en desacuerdo (si bien la admisión de la solicitud interrumpe la prescripción) o en acuerdo, que es título ejecutivo extrajudicial. Sin embargo, la valoración de esta “nueva” conciliación judicial no es positiva, sobre todo porque no tiene nada de “nuevo” y será, al igual que su precedente, una institución ineficaz.  

"La Ley 15/2015 asume el reto de 'actualizar' el régimen jurídico de la conciliación"

El segundo tipo de conciliación es la registral, regulada en el nuevo artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria (en adelante LH), que permite conciliar al registrador sobre materias mercantil, inmobiliaria, urbanística y registral, si bien con limitados efectos (el registrador solo certifica que hubo acuerdo o desacuerdo) y con limitaciones derivadas de la propia función registral (en particular, por la competencia territorial).
El tercer tipo es la conciliación notarial. Dice el artículo 81.1 de la Ley del Notariado (en adelante LN) que “podrá realizarse ante notario la conciliación de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial”.  Este concepto está basado en tres ideas básicas: i) la conciliación se hace ante notario... y como notario, no es un postizo; ii) la conciliación no es simplemente parte de la función notarial, sino una competencia nueva; y iii) no se trata solo de solucionar un “conflicto”, sino de atender a los “intereses” de las partes.
Esta idea de buscar conciliar los intereses de las partes y no solo resolver el conflicto, está en la base de la diferencia entre la transacción y la conciliación, que en principio es muy clara: la transacción es pura negociación entre las partes, mientras que en la conciliación un tercero neutral intenta aproximarlas. Más sencilla parece la diferencia entre el arbitraje y la conciliación. El arbitraje es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que se caracteriza porque un tercero, el árbitro, decide sobre la controversia. Lo mismo sucede con otras figuras como el arbitrio de un tercero, el peritaje o la transacción impropia, en las que las partes, aunque se refiera solo a algún elemento del negocio, se someten a la decisión del tercero. También hay diferencias con el laudo homologado, en el que el árbitro se limita a ejecutar el acuerdo de las partes, pero nunca realiza la labor de aproximar a las partes entre sí. En cambio, en los medios de autocomposición, como la conciliación, la decisión queda siempre en manos de las partes y el conciliador se limita a procurar avenirlas. Como mucho, las partes asumen como propias las propuestas del notario porque se fían de él, pero el notario no decide ni debería nunca decidir.
Pero sin duda debemos prestar especial atención a la diferencia entre la conciliación y la mediación. La primera diferencia está en el sujeto, en ese tercero neutral, que es una autoridad pública; la segunda, en la técnica empleada por el mediador, que es la técnica de negociación, frente a la técnica notarial propia de la función del notario; la última, el distinto ámbito, ya que por sus distintas características, la conciliación está pensada para solucionar problemas jurídicos de  carácter patrimonial, de menor complejidad y en la que se pueda obtener una solución razonable en un breve plazo; mientras que la mediación será más útil para aquellos casos en que la negociación esté realmente bloqueada e intervengan un conjunto de factores emocionales, psicológicos, empresariales o estratégicos que hagan imprescindible el empleo de técnicas de negociación.

"La conciliación notarial no es simplemente parte de la función notarial sino una competencia nueva con la que no se trata solo de solucionar un 'conflicto' sino de atender a los 'intereses' de las partes "

El expediente de conciliación.
La competencia material del notario está delimitada por dos normas “positivas” y una “negativa”. Las positivas son el artículo 81.2 LN y el 103 bis LH. Según el primero, “la conciliación podrá realizarse sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar...” y de acuerdo en el segundo también puede conciliar en materia inmobiliaria, urbanística y registral. La norma negativa es que incluso en las materias en las que puede conciliar el notario no lo puede hacer sobre materias indisponibles. Por un lado, el legislador elabora una lista negra y, como cláusula de cierre “en general, los acuerdos que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción o  compromiso”.
El artículo 82 LN regula la documentación del expediente de conciliación y, según dice, se hará mediante una “escritura pública”. A primera vista, sorprende la elección de la forma documental: i) si no hay avenencia, sino constatación de que no se produjo el acuerdo, no hay declaración de voluntad y por tanto debe documentarse en acta notarial, tal como ordenan los artículos 17 y 49 LN, este último reformado por la misma LJV; y ii) si hay acuerdo, parece lógico utilizar como vehículo documental la escritura pública, pero entonces se plantea la duda de si es necesario o no que el proceso de conciliación se documente de modo independiente mediante acta separada.
Lo más común será empezar por la fase de rogación, en la que una de las partes solicita la intervención del notario. El requerimiento identificará con claridad y precisión cuál es el objeto de la avenencia. El notario admitirá el requerimiento; y lo notifica por conducto notarial y en el plazo más breve posible, a la otra parte, al objeto de que conteste al requerimiento y en su caso citándole a una comparecencia en la notaría.

"La conciliación notarial  es trascendente no por lo que dispone sino por lo que propone: acoger los valores tradicionales de la función notarial y proyectarlos sobre el futuro"

En cuanto al acto de conciliación, lo normal es que las partes comparezcan ante el notario y se celebre una especie de mini-juicio: cada parte expondrá su posición, se abrirá un debate y el notario procurará avenirlas, aproximando las posturas y proponiendo soluciones.
Y, finalizada la conciliación, la documentación. Si no hay acuerdo, se hará constar así y se cierra el acta. Si hay acuerdo, en cambio, el acta también se cierra indicando que hubo avenencia y el acuerdo se formaliza en escritura. Si no hay acta previa, sino que se pasa directamente a la escritura, entonces ésta tiene que hacer una referencia al proceso de conciliación que ha conducido al acuerdo formalizado y esto porque la escritura de conciliación tiene efectos propios, lo que pasamos a estudiar a continuación.
La regulación de la conciliación notarial termina con el artículo 83 LN y los efectos. La escritura de conciliación “gozará en general de la eficacia de un instrumento público” y además, tiene “eficacia ejecutiva en los términos del número 9º del apartado 2 del artículo 517 LECIV”, con lo cual se amplía la eficacia ejecutiva, que no se limita a la ejecución de  deudas de dinero, sino que se extiende a cualquier obligación, sea de dar, hacer o no hacer alguna cosa. E incluso cabría admitir que se utilice la escritura de conciliación, de una manera simulada o fingida, para que las partes obtengan un título ejecutivo extrajudicial sin necesidad de que exista una litis entre ellos. No hay fraude, sino la utilización del cauce más adecuado para asegurar la posición jurídica de las partes y además el ámbito de la conciliación notarial es muy amplio, pues no exige cosa litigiosa, sino mera contraposición de intereses.

"Servicio público, seguridad jurídica y libertad son los valores tradicionales de la función notarial"

Valoración de la conciliación notarial.
Para finalizar, una reflexión sobre cómo afecta a la función notarial, en su “nueva dimensión de servidores públicos” como dice la LJV. Parece que la conciliación notarial  es trascendente no por lo que dispone sino por lo que propone: acoger los valores tradicionales de la función notarial y proyectarlos sobre el futuro. Y esos valores son los de servicio público, seguridad jurídica y libertad:  
a) El valor del servicio público: el de una institución útil para la sociedad, que nace y evoluciona a través del contacto con la gente, con nuestros clientes, que nos cuentan sus historias y problemas; y lo que fue en su día el documento perfecto; y es hoy el negocio perfecto; será, mañana, la solución perfecta.
b) El valor de la seguridad jurídica, formal y sustancial; preventiva y a partir de ahora reparadora, convertido el notario en una pieza más de la moderna Administración de Justicia.
c) Y, sobre todo, el valor de la libertad, porque el notario ya no es solo instrumento de la libertad civil, sino la autoridad que ayuda a las partes a encontrarse y a sellar el pacto que pone fin al conflicto.

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