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MANUEL LORA-TAMAYO VILLACIEROS
Notario

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 18 DE FEBRERO DE 2016

Delimitación de nuestro estudio
Se trata de uno de los expedientes en los que la competencia es compartida entre el notario y actual letrado de la Administración de Justicia, antiguo secretario judicial. El procedimiento o el expediente notarial se regula en el artículo 69 de la Ley del Notariado; el que denominaremos judicial, en los artículos 98 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV); y lo que denominaremos la regulación sustantiva (que habrá que tener en cuenta también en estos procedimientos), en los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil, que también ha sido objeto de reforma por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Antes de adentrarnos en el estudio de esta figura, habría que precisar que la consignación a que nos referimos es la que tiene por objeto la liberación del deudor de su obligación, y no tratamos otros casos en que el término consignación no tiene la finalidad del pago, sino una finalidad diversa: el poder liquidar la sociedad, participar en subastas, el poder recurrir.

Novedades introducidas en la consignación por la LJV
Dejando a parte cuestiones procesales, las novedades más importantes se centran en el artículo 1176 CC, que ha sido objeto de una reforma profunda para adecuarlo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que se habían ido vertiendo sobre el mismo. Así, se establece cómo por una parte el deudor podía acudir a la consignación no solo en el caso de que el acreedor se niegue a recibir la prestación negativa (que hoy puede ser expresa o de hecho), sino también en los casos que se niegue a dar el título justificativo de haber realizado el pago, o en el caso de que se niegue a cancelar la garantía.
Por otra parte, se regulan de una forma mucho más precisa los supuestos en que es innecesario realizar un previo ofrecimiento de pago para acudir a la consignación. Así, se habla de la ausencia de lugar de pago por parte del acreedor, o la imposibilidad para recibirlo, que sustituyen a los antiguos conceptos de ausente o incapaz, que ya habían sido interpretados en esta dicción actual por la doctrina, ya que en caso de ausente o incapaz, se tendría un representante legal al que sí que es posible efectuar el ofrecimiento del pago. Se añade actualmente también, el supuesto de acreedor desconocido y se aclara también los casos en los que se extravíe el título de la obligación. Actualmente se habla del título que lleve incorporada la obligación, puesto que el anterior concepto era demasiado amplio y ahora se restringe únicamente, por tanto, a los títulos valores. Y, por último, se añade por exigencia doctrinal un caso numerus apertus ya que se añade el caso de que el cumplimiento de la obligación se haga más gravosa al deudor por una causa que no le sea imputable al mismo.

"La consignación tiene por objeto la liberación del deudor de su obligación, no tratamos otros casos en que el término consignación no tiene la finalidad del pago"

Diferencias entre los expedientes notarial y judicial de ofrecimiento de pago y consignación
De un lado, en el expediente judicial, únicamente se habla de consignación, cuando en el expediente notarial se refiere a ofrecimiento de pago y consignación. Lo único es que se regulan de una forma simultánea y algunas veces hay que delimitar la naturaleza de una y otra figura para determinar sus requisitos.
Por otra parte, en el expediente judicial se establece una competencia territorial, no así en el notarial, como luego veremos.
Y, por último, hay una diferencia que es fundamental en el caso del expediente judicial, si el acreedor no acude a recibir la prestación o se niega expresamente a recibirla o hay silencio, el secretario judicial podría citar a las partes a una audiencia ante el juez y declarar que está bien hecha la consignación. Sin embargo, en el procedimiento notarial esta posibilidad no existe.

Competencia territorial en el expediente notarial de ofrecimiento de pago y consignación
En cuanto a la competencia notarial, el artículo 69 de la Ley del Notariado establece que el ofrecimiento de pago y la consignación de los bienes de que se trate podrán practicarse ante notario, no estableciendo ninguna regla competencial. Por lo tanto, en principio habría que aplicar los artículos 3.2 y artículo 126 del Reglamento Notarial y seguir el criterio de la libre elección de notario.

"El deudor puede acudir a la consignación no solo en el caso de que el acreedor se niegue a recibir la prestación negativa, sino también en los casos que se niegue a dar el título justificativo de haber realizado el pago, o en el caso de que se niegue a cancelar la garantía"

Pensamos, sin embargo, que cabe defender otra interpretación al ser necesario seguir en este expediente las reglas del pago. Y el Código Civil establece unas reglas especiales en cuanto al lugar de pago: conforme al artículo 1.171 el pago deberá ejecutarse en el lugar en que se hubiese designado en la obligación. No habiéndose expresado, y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía al tiempo de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el domicilio del deudor. Parece por tanto y de sentido común que no se pueda iniciar un expediente de ofrecimiento de pago y consignación en cualquier notaría distinta del lugar de pago convenido en la obligación o, en su defecto, el que sea aplicable legalmente. Sería mucho más oneroso para el acreedor acudir a recibir esa prestación, teniendo además en cuenta el breve lapso de tiempo que se ha fijado en la Ley del Notariado de diez días para que el acreedor acuda a recibir esta prestación.
El artículo 98 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria en el ámbito judicial sí que contempla una regla competencial y exactamente igual a la que hemos señalado. Será competente el Juzgado de Primera Instancia donde deba cumplirse la obligación; en caso de existir varios, cualquiera de ellos; y en su defecto, en último lugar, el domicilio del deudor.

Elementos del ofrecimiento de pago y la consignación

Elementos personales

Respecto del deudor, aunque la forma documental adecuada de estos expedientes sea un acta, como señalaba Rodríguez Adrados, se trata de unas actas de notificación cualificadas y, por tanto, habrá que tener cuidado con la presencia de mandatarios verbales y el notario deberá proceder a la identificación del requirente y al juicio de su capacidad.

"Hay una diferencia fundamental en el caso del expediente judicial, si el acreedor no acude a recibir la prestación o se niega expresamente a recibirla o hay silencio, el secretario judicial podría citar a las partes a una audiencia ante el juez y declarar que está bien hecha la consignación. En el procedimiento notarial esta posibilidad no existe"

Por otra parte, se ha discutido tradicionalmente si un tercero distinto del deudor podría efectuar el ofrecimiento y la consignación, decantándose mayoritariamente la doctrina por la tesis afirmativa, ya que habrá que ajustarse a las disposiciones que regulan el pago, y el artículo 1.158 del Código Civil contempla la posibilidad de pago por tercero, cuestión que se refuerza actualmente en el artículo 1.178 que señala cómo la consignación se hará por el deudor o por un tercero, por lo que queda aclarada definitivamente la cuestión.
Existen, además de los citados acreedor y deudor, otros interesados dentro de estos expedientes. A ellos se refieren en varios preceptos, respecto del ofrecimiento del anuncio, de la notificación, serían los co-deudores, co-acreedores, garantes de todo tipo, personales o reales. Respecto de estos, hay que tener en cuenta que el juego de los mismos durante el expediente será distinto. Así, sobre todo, el ofrecimiento de pago únicamente deberá de realizarse al acreedor no al resto de los interesados.
Esto que la doctrina ha tenido claro tradicionalmente, sin embargo se empaña algo ahora en la regulación introducida, puesto que el  artículo 69 de la Ley del Notariado dice que: “el notario notificará a los interesados la existencia del ofrecimiento de pago a la consignación”. Por su parte, el artículo 1.176 sin embargo habla de solo el acreedor. Pensamos que, en este caso, debe de prevalecer la regulación sustantiva, porque el requisito ineludible para iniciar la consignación es la negativa del acreedor a recibir la prestación, siendo indiferente la actuación en este momento del resto de los interesados.
No obstante, en la práctica, como el anuncio de que se va a proceder a consignar es necesario realizarlo no solo al acreedor sino al resto de los interesados, y éste se puede practicar de forma simultánea a la realización del ofrecimiento de pago, no sería económicamente más caro, incluso en caso de duda podría ser práctico realizar el ofrecimiento y anuncio de la consignación a todos los interesados.

"Parece de sentido común que no se pueda iniciar un expediente de ofrecimiento de pago y consignación en cualquier notaría distinta del lugar de pago convenido en la obligación o, en su defecto, el que sea aplicable legalmente"

En cuanto a la búsqueda de terceros interesados, señala mayoritariamente la doctrina que bastaría anunciar la propuesta a las personas que razonablemente puedan tener interés en la consignación, cuestión algo indeterminada que habrá que ir concretando en cada uno de los expedientes.

Elementos reales

Por su naturaleza, las relaciones obligatorias que encajan naturalmente en este tipo de expedientes serán las obligaciones de dar. En cuanto a las de hacer y no hacer, ha sido discutido por la doctrina aunque no me voy a detener en este aspecto.
Más trascendente, quizás a efectos prácticos, puede ser el caso en que la prestación no esté determinada sino que puedan existir varias prestaciones, tratando el conferenciante qué ocurriría respecto de las obligaciones alternativas o facultativas.
Por otra parte, en cuanto al bien específicamente consignado, la jurisprudencia es constante en exigir que la consignación sea íntegra, idéntica y además se practique en tiempo oportuno, y que si no, no sería eficaz. En el caso de la consignación, es claro que los bienes se han de poner a disposición del notario; sin embargo, en el caso de ofrecimiento de pago, la cuestión puede ser más discutible. Se trata de la clásica discusión entre si el ofrecimiento debe ser meramente verbal (y por tanto basta que el deudor manifieste su intención de cumplir con la obligación), o que se exija un ofrecimiento de tipo real (la necesidad de que además de esta intención se deposite ante el notario el bien objeto de la obligación). El conferenciante se decantó por aplicar, siempre que sea posible, un ofrecimiento verbal para evitar meras apariencias y por los importantes efectos que el ofrecimiento produce ya por sí solo.

En cuanto a los bienes inmuebles, creemos que con la regulación actual del artículo 1.176 que distingue entre dinero, efectos y valores, y bienes de distinta naturaleza, sí que se admitiría claramente la posibilidad su consignación.
Pero también en los bienes inmuebles cabe plantearse si el documento relacionado de donde nace la obligación y este acta en el que se produce la entrega de la cosa o modo, sería suficiente en caso de la aceptación del acreedor para considerar que existe un título traslativo y sea inscribible en el Registro de la Propiedad. En opinión del conferenciante, en el caso de que partamos de un documento público de transmisión en el que se haya aplazado la entrega de la posesión, por ejemplo una compraventa, una permuta, una opción de compra, en estos casos el acta de ofrecimiento y consignación podría proporcionar el modo suficiente para, junto con el título, ser inscribibles en el registro. Sin embargo, cuando la obligación previa resulte de un documento privado, o incluso simplemente de un acuerdo verbal, la cuestión es mucho más discutible, no estamos ante una in iure cessio a la romana. Y como señalaba sabiamente Rodríguez Adrados, una cosa es que en virtud del principio espiritualista que existe en nuestro ordenamiento jurídico estemos ante un contrato del que el acta puede proporcionar prueba, y otra cosa muy distinta es que se haya formalizado una escritura con los efectos formales, registrales, ejecutivos, etcétera, que ella comportaría. Por eso, quizá en estos casos convendría advertir prudentemente al deudor que quiera realizar la consignación de un inmueble de apoderar en ese momento al acreedor para que, en el caso de que quiera recibir la prestación, unilateralmente pueda otorgar el título traslativo correspondiente.
Por otra parte, en cuanto a las obligaciones dinerarias, que serán las que de forma más habitual sean objeto de este tipo de expedientes, podemos realizar las siguientes consideraciones: podría consignarse únicamente la parte líquida sin esperar al vencimiento final; en cuanto a los intereses ordinarios deben incluirse junto con el principal, todos los debidos hasta el momento en que se efectúe la consignación, puesto que hasta ese momento el deudor tiene el dinero a su disposición, y así lo ha declarado la jurisprudencia ; sin embargo, en cuanto a los intereses de demora la cuestión cambia, ya que con el ofrecimiento de pago se interrumpe la mora debitoris, y por tanto únicamente se tendrán que consignar los devengados hasta ese momento. Sin embargo en el procedimiento notarial ahora veremos que puede haber alguna cuestión distinta a estos efectos.

Elementos formales

El documento público en el que efectuar este expediente será claramente un acta, que, como señalaba Campo Güerri, sería un acta mixta o compleja, ya que contendría un acta de depósito (en el que se pondrían los bienes a disposición del notario), un acta de notificación y requerimiento (en el que se requeriría notificar al acreedor y a los interesados) y también un acta de manifestaciones (ya que en ellas se pueden recoger las que viertan los interesados en el expediente).
Por otra parte, planteó el conferenciante si nos encontramos ante dos expedientes distintos (ofrecimiento y consignación) o si estamos ante un único expediente que se inicia con el ofrecimiento y que tendría varias fases.
La actuación tradicional dentro del ámbito judicial, y continúa siéndolo tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, es que en este ámbito se inicie el expediente con la consignación y se acredite al juzgado que se han realizado previamente ya los actos de ofrecimiento y anuncio de la consignación. Sin embargo, que este mecanismo cambia cuando se utilice el expediente de ofrecimiento de pago y consignación notarial. Esto por las razones siguientes:

"El documento público en el que efectuar este expediente será claramente un acta, que sería un acta mixta o compleja, ya que contendría un acta de depósito, un acta de notificación y requerimiento y también un acta de manifestaciones"

Porque la rúbrica con la que se abre la regulación de la jurisdicción voluntaria, en los artículos 98 y siguientes, habla únicamente de consignación. Sin embargo, dentro del ámbito notarial, en el artículo 69, se habla de ofrecimiento de pago y consignación.
Por otra parte, a diferencia del proyecto de ley del año 2006, en el que se aplicaba más o menos lo que es la regulación actual dentro de la consignación judicial, en la regulación actual, el artículo 69 comienza diciendo que el ofrecimiento de pago y la consignación de los bienes de que se traten podrán realizarse ante notario. Y luego ya, durante el resto de lo articulado se va refiriendo a ofrecimiento de pago y consignación.
En tercer lugar, porque estas actas de ofrecimiento real o de ofrecimiento de pago ya se estaban realizando en nuestras notarías, sobre la base de los artículos 216 y 217 del Reglamento Notarial, que admiten el depósito voluntario. Estas actas continúan existiendo y pueden tener su trascendencia cuando no se quiera utilizar el expediente de ofrecimiento de pago y consignación.
Por todo ello estamos ante un único procedimiento en el que existen diversas fases, y ello puede tener consecuencias. De un lado dentro de un ámbito o un aspecto procesal, y es que ya no podrá acreditarse al notario de cualquier forma (como se hacía al juzgado a través de un burofax o a través de un acto de conciliación) que se han realizado los actos previos de ofrecimiento y anuncio de la consignación, sino que cuando se utilice el expediente notarial deberá ser el notario el que realice el ofrecimiento de pago de los bienes depositados en la notaría y realice las notificaciones sin que se puedan utilizar otros medios que los previstos en el Reglamento Notarial (aunque luego matizaremos) y dentro de los plazos de diez días para aceptar establecidos en la Ley del Notariado.
Y también puede tener consecuencias en cuanto a los efectos, ya que los efectos de la consignación se producen cuando esta es declarada bien hecha por el juez o se acepta por el acreedor, pero los mismos se retrotraen al momento en que los bienes se hubiesen consignado, ya que la dilación no puede ser imputable al deudor sino que debía ser imputable al retraso en la recepción por el acreedor. En este caso, si el expediente se inicia con el ofrecimiento de pago estos efectos no se retrotraerán en el caso notarial al momento de la consignación, sino en el momento del ofrecimiento real inicial si es que hay un depósito de los bienes.

Actuaciones que debe practicar el notario tras la rogación
Con relación al depósito de los bienes se debe realizar en términos similares a cualquier acta de depósito, y por tanto habrá que ser cuidadoso en reseñar los bienes que se han depositado, los plazos para su retirada y cuáles son las consecuencias en caso de que no se retiren.
La Ley de Notariado distingue actualmente según se depositen bienes... o sea, metálico, valores o instrumentos financieros, en cuyo caso se deberán depositar por el notario en la entidad colaboradora con la Administración de Justicia, que se regula con carácter muy detallado en el Real Decreto de 21 de abril de 2006 y actualmente todavía no está en marcha; y distingue los bienes de distinta naturaleza, en cuyo caso el notario dispondrá de su depósito o encargará su custodia a un establecimiento adecuado a tal fin asegurándose de que se han adoptado las medidas necesarias para su conservación que quedarán adecuadamente justificadas en el acta.

"Con relación al depósito de los bienes se debe realizar en términos similares a cualquier acta de depósito"

El notario no solo debe en este caso controlar la regularidad del procedimiento sino también exigir que la prestación sea íntegra e idéntica al modo que lo han exigido tradicionalmente los tribunales.
Hecho el depósito de los bienes, el notario procederá a la notificación del ofrecimiento de pago, como decimos, únicamente al acreedor y no al resto de los interesados. A juicio del conferenciante, el papel del notario en este acta y en otras similares debe ser activo, y en el caso de no localizar al deudor por los medios tradicionales debería utilizar estos medios supletorios de publicidad, aplicando como regla supletoria el artículo 209 del Reglamento Notarial, respecto de las actas de notoriedad, que permiten al notario utilizar requerimientos y notificaciones personales o por edictos cuando el requirente lo pida o el juez lo juzgue necesario.
Hecho el ofrecimiento de pago, resultando este infructuoso, se procedería ya al anuncio de la consignación. Como señalábamos anteriormente, el anuncio se deberá realizar a todos los interesados y no existe ningún problema en que se haga de forma simultánea al ofrecimiento de pago. En este anuncio ya no existe ningún tipo de intimación al acreedor para que recoja la prestación, sino simplemente se le informa de que la consignación se va a realizar.
Este anuncio ha de realizarse aunque no lo recoja expresamente el artículo 69 LN, ya que sí lo exige la regulación sustantiva (artículo 1.169 CC). Por otra parte, es necesario que este anuncio se notifique a aquellas personas exceptuados de un previo ofrecimiento de pago, que señalábamos también anteriormente. Y, por último, en cuanto al plazo desde que se realiza el anuncio y el inicio del plazo de consignación, ante el silencio legal habría que actuar con cautela, teniendo en cuenta, sobretodo, si se va a poder realizar una notificación personal o no, número de personas a las que haya que anunciar etc.

"La regulación del artículo 69 LN sobre los efectos del expediente notarial de ofrecimiento de pago y consignación es confusa e insuficiente"

Efectos del expediente notarial de ofrecimiento de pago y consignación
La regulación del artículo 69 LN a estos efectos es confusa e insuficiente. Confusa porque aquí el legislador debía haber distinguido claramente entre ofrecimiento de pago y consignación. No tiene sentido que si el acreedor no se presenta a recibir el bien ofrecido en pago, el notario tenga que dar por terminado el expediente, y esto, porque como llevamos diciendo, el requisito ineludible para que se inicie la consignación es precisamente ese ofrecimiento infructuoso. Además, el ofrecimiento de pago ya de por sí tiene una serie de consecuencias importantes, especialmente en cuanto a la mora.
Por otra parte, es insuficiente, ya que, como señala la regulación, solo en el caso de que el acreedor se presente a recibir la prestación es cuando la consignación notarial va a surtir sus efectos; pero en el caso de negativa o de silencio, el notario debería dar por finalizada el acta, habiendo quedado completamente a medias y no se ha dado el paso definitivo que era permitir al notario efectuar el juicio de que la consignación se ha declarado bien hecha.
Esta cuestión ya había sido observada en el Proyecto del año 2006 por Rodríguez Adrados, y señalaba que la declaración del juez de que la consignación está bien hecha, de que la consignación cumple los requisitos específicos del pago, es una declaración perfectamente sustituible por el juicio del notario que se pueda expresar en el acta correspondiente. El notario, a la vista de la relación obligatoria, de la regularidad del procedimiento de consignación y de la reacción del acreedor, podría emitir su juicio de que la consignación ha estado bien practicada, como señalaba ya Campo Güerri.