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ciclo de conferencias
REVISTA76-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 76
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2017

Por: ALBERTO J. TAPIA HERMIDA
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid



CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 16 DE NOVIEMBRE DE 2017

El incremento recíproco de la responsabilidad civil notarial y su necesario aseguramiento
Conviene dar comienzo a mi exposición constatando que, en el ámbito de la responsabilidad civil del notario y de su seguro, se observa el fenómeno de la interferencia recíproca entre el incremento de las reclamaciones de responsabilidad civil profesional y de su seguro que no es en absoluto privativo del ámbito notarial sino que es una tendencia que -como una auténtica “ley de hierro”- afecta a la generalidad de los seguros de responsabilidad civil tanto de las profesiones en general (por ejemplo, la médica) como de las profesiones jurídicas en particular.

En el caso de la profesión notarial, la experiencia de los últimos ejercicios muestra una tendencia creciente del número de reclamaciones tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, ya que a los siniestros ordinarios derivados de actuaciones culposas o simplemente negligentes, se han unido algunos siniestros extraordinarios causados por actuaciones dolosas o gravemente negligentes en las labores de gestión profesional que se prestan de forma accesoria a la función pública notarial.

"En la profesión notarial, la experiencia de los últimos ejercicios muestra una tendencia creciente del número de reclamaciones tanto a nivel cuantitativo como cualitativo"

En particular, a modo de ejemplo, como fuentes de eventuales responsabilidades civiles de los notarios podemos llamar la atención:
En el pasado reciente, la fijación de la función del notario en las escrituras de préstamos hipotecarios con cláusulas potencialmente abusivas (v.gr. las cláusulas suelo a las que se refiere la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo y la “Crónica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Año judicial 2016-2017” que establece la “función del notario que autoriza la operación”, a propósito del control de transparencia de los préstamos hipotecarios).
En el futuro próximo, la atribución de nuevas funciones a los notarios en la futura Ley de Crédito Inmobiliario que generarán un mayor riesgo de siniestralidad conforme a la dinámica clásica según la cual toda nueva función genera una nueva obligación que, a su vez, incrementa el riesgo de incurrir en responsabilidad. Así, la nota informativa del Consejo de Ministros del pasado viernes 3 de noviembre de 2017 que llevaba por título “Aprobado un Proyecto de Ley que reduce las comisiones y refuerza la transparencia de los créditos inmobiliarios” destacaba, entre sus principales novedades que “el hipotecado recibirá asesoramiento gratuito del notario sobre el contenido del contrato durante los siete días previos a la firma” (ver el art. 13 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario en el BOCG, XII Legislatura, Serie A, 17 de noviembre de 2017, núm.12-1).

"Son fuentes de eventuales responsabilidades civiles de los notarios las nuevas funciones que se le atribuyen en la futura Ley de Crédito Inmobiliario"

La responsabilidad civil notarial
Un examen de la jurisprudencia significativa sobre la responsabilidad civil notarial muestra que toma, como punto de partida general, el artículo 146 del Reglamento Notarial que comienza diciendo: “El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable”. Este precepto se integra, en cada caso, por remisión a los preceptos que establecen las obligaciones que se consideran incumplidas y que pueden ser tanto del mismo Reglamento Notarial (por ejemplo, el art. 175 cuando se trata de la verificación de las cargas preexistentes sobre la finca vendida) como del Reglamento Hipotecario (por ejemplo, el art. 354 en el mismo supuesto).
Esta misma jurisprudencia sobre la responsabilidad civil notarial señala que la misma puede derivar de ilícitos civiles, en forma de responsabilidad contractual o extracontractual conforme a los artículos 1101 y 1902, respectivamente, del Código Civil, con sus transcendentales repercusiones en los plazos de prescripción de cinco años o de un año, respectivamente; o de ilícitos penales, en forma de responsabilidad civil derivada de delito conforme al artículo 116 del Código Penal. Respecto de esta última destaca la responsabilidad civil directa del asegurador que establece en artículo 117 del Código Penal.
Ahora, procede exponer esta responsabilidad civil profesional del notario analizando como la jurisprudencia ha tratado los tres requisitos esenciales para que concurra dicha responsabilidad civil, que son: la actuación negligente o dolosa del notario, el daño sufrido por quien la reclama y la relación de causalidad eficiente entre los dos elementos anteriores.
En cuanto al primer requisito de la actuación negligente o dolosa del notario, el examen de la jurisprudencia significativa pone de manifiesto que existen dos aspectos relevantes a tener en cuenta:
En primer lugar, un conjunto de criterios generales de valoración de aquella responsabilidad que son, entre otros, los siguientes:
La distinción entre las funciones públicas y privadas de los notarios con sus consecuencias respecto de los diferentes criterios de imputación de responsabilidad en cada caso (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1223/2007, de 28 de noviembre). Así, por ejemplo, en la jurisprudencia menor encontramos reclamaciones frecuentemente desestimadas relacionadas con las repercusiones fiscales de las gestiones tributarias confiadas al notario o relacionadas con su labor (v. la Sentencia de la AP de Córdoba -Sección 3ª-, núm. 114/2010, de 1 de julio; la Sentencia de la AP de Alicante -Sección 6ª-, núm. 59/2005, de 8 de febrero; la Sentencia de la AP de Madrid -Sección 25ª- núm. 205/2009, de 29 de abril; la Sentencia de la AP de Madrid -Sección 18ª-, núm. 171/2014, de 29 de abril).

"La jurisprudencia ha tratado los tres requisitos esenciales para que concurra la responsabilidad civil notarial que son: la actuación negligente o dolosa del notario, el daño sufrido por quien la reclama y la relación de causalidad eficiente entre ambos"

La exigencia de la máxima diligencia profesional, señalando, por ejemplo, la jurisprudencia más reciente que al notario le es exigible “un exquisito celo y prudencia que garanticen la legalidad y regularidad de los actos que autoriza, con cumplimiento de todos los requisitos legales y reglamentarios, de acuerdo con el prestigio e importancia de la función notarial” (v. la Sentencia 314/2017, de 6 de julio, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid).
La imputabilidad al notario de las actuaciones de sus empleados, configurando una culpa in vigilando cualificada, señalando, por ejemplo, el Tribunal Supremo que existe responsabilidad del notario “cuando, por sí o por sus dependientes, incumple o cumple defectuosamente obligaciones asumidas contractualmente, como gestor, o como cualquier otro jurista o profesional, entendiendo que incurre en responsabilidad el notario que omite una ‘escrupulosa’ supervisión y control respecto al comportamiento de sus empleados en la realización de actividades que son consecuencia o complemento de la función que el mismo ejerce y que habitualmente son encomendadas en la propia Notaría, con su tácita conformidad por culpa in vigilando” (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.1223/2007, de 28 de noviembre).
La objetivación empresarial de la imputabilidad al notario por las deficiencias técnicas que puedan producirse en su notaria, señalando, por ejemplo, el Tribunal Supremo que “corresponde al notario tener los medios técnicos necesarios para prestar sus servicios. En este caso para cerciorarse de que informa al comprador de las cargas que pesan sobre la finca que compra” (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 126/2014, de 18 de marzo).

"El examen de la jurisprudencia sobre el primer requisito de la actuación negligente o dolosa del notario pone de manifiesto un conjunto de criterios generales de valoración de su responsabilidad y de negligencias notariales típicas"

La eventual repetición del notario que ha respondido frente a terceros responsables del daño frente a él, apuntando, por ejemplo, el Tribunal Supremo a las “acciones que pudiesen asistir a éste contra la parte vendedora del bien embargado” (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 525/2015, de 28 de septiembre) o a “la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir la registradora de la propiedad frente al notario, si se llega a demostrar que los problemas de comunicación también fueron debidos al sistema informático del registro” (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 126/2014, de 18 de marzo).
En segundo lugar, una tipología de negligencias que suelen imputarse a los notarios demandados y que consisten, entre otras, en las siguientes:
La comprobación insuficiente de los documentos identificativos de los comparecientes, sean DNIs o pasaportes; sin que resulte exigible al notario una actuación detectivesca de conductas delictivas. En este sentido, la jurisprudencia menor muestra ejemplos abundantes de sentencias que desestiman reclamaciones que pretenden hacer responsable a los notarios de falsificaciones delictivas de DNIs o pasaportes por cuanto la obligación del notario es la de identificar a los comparecientes por sus documentos de identidad, sin que ello comporte el deber de investigar redes delictivas de falsificación de tales documentos ni el deber de tener en su despacho elementos o maquinaria mecánica bastante para descubrir estos tipos de falsificaciones (v. la Sentencia 314/2017, de 6 de julio, de la Sección 9ª de la AP de Madrid; la Sentencia de la AP Madrid -Sección 18ª-, núm. 15/2013, de 18 de enero; la Sentencia de la AP de Madrid -Sección 20ª-, núm. 317/2013, de 20 de junio; la Sentencia de la AP de Murcia -Sección 4ª- núm. 491/2010, de 30 septiembre; y la Sentencia de la AP de Toledo -Sección 1ª- núm. 363/2005, de 12 de diciembre).

"El examen de la jurisprudencia sobre el segundo requisito de la acreditación de un daño patrimonial pone de manifiesto que, en la mayor parte de los casos, no se acredita aquel daño, sin perjuicio de casos excepcionales en los que aquel daño -incluido el daño moral- se acredita"

La comprobación insuficiente de las cargas de las fincas vendidas (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 665/2015, de 23 de noviembre).
La comunicación ineficiente con el Registro de la Propiedad imputable al notario demandado (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 126/2014, de 18 de marzo).
La falta de información suficiente por el notario de las consecuencias de determinadas carencias de documentación para inscribir los actos en el Registro de la Propiedad (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1223/2007, de 28 de noviembre).
En cuanto se refiere al segundo requisito de la acreditación de un daño patrimonial, el examen de la jurisprudencia significativa pone de manifiesto que la mayor parte de las reclamaciones se desestiman porque los actores no acreditan el daño patrimonial sufrido; señalando, por ejemplo, el Tribunal Supremo que “no hay en nuestro Derecho ninguna norma legal que presuma que toda negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, ni en concreto, en el cumplimiento por parte de los notarios de sus obligaciones profesionales, causa daño al acreedor” (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 368/2016, de 3 de junio). Ello no es óbice para advertir que, en algunas ocasiones, los tribunales han admitido como daño resarcible la pretensión de reparación in natura por equivalencia y han condenado también a indemnizar los daños morales (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 525/2015, de 28 de septiembre).

"El examen de la jurisprudencia sobre el tercer requisito de la acreditación de una relación de causalidad eficiente pone de manifiesto que, en la mayor parte de los casos, no se acredita aquella relación causal, sin perjuicio de casos excepcionales en los que aquella causalidad se acredita"

En cuanto se refiere al tercero de los requisitos, consistente en la acreditación de una relación de causalidad eficiente entre el acto negligente del notario y el daño patrimonial sufrido por el reclamante, el examen de la jurisprudencia significativa pone de manifiesto que en la mayoría de los casos, los tribunales desestiman las reclamaciones de responsabilidad contra los notarios por falta de acreditación de aquella relación de causalidad por los reclamantes porque la conducta del actor (falta de comunicación de la calificación negativa al notario autorizante) contribuyó causalmente al resultado producido; por inexistencia de relación de causalidad entre la autorización del acta notarial por el notario demandado y el resultado delictivo producido por el demandante, ya que no se puede hacer al notario responsable de las consecuencias adversas que para el demandante supuso la infracción criminal; y por falta de relación de causalidad entre la emisión del poder en virtud del cual se instó la quiebra con defectos formales y los daños sufridos por la sociedad deudora en quiebra (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 569/2004, de 22 de junio y la núm. 947/2005, de 12 de diciembre). Lo anterior tampoco empece que, en algunas ocasiones, los tribunales hayan condenado al notario demandado por entender acreditada la relación de causalidad eficiente entre su actuación negligente y el daño reclamado; señalando, por ejemplo, el Tribunal Supremo que “no puede negarse un nexo de causalidad entre esta conducta, omitir el estado actual de las cargas que pesan sobre el inmueble cuya escritura de compraventa se autoriza, y el detrimento patrimonial del comprador que se obliga a pagar un precio por un inmueble que como consecuencia del embargo apenas vale” (v. la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 126/2014, de 18 de marzo).

El aseguramiento de la responsabilidad civil profesional de los notarios se instrumenta mediante un seguro que presenta tres características esenciales:
Es un seguro obligatorio, obligatoriedad que viene de la mano del artículo 24 del Reglamento Notarial.
Es un seguro de responsabilidad civil profesional. Esta característica produce un doble efecto porque por una parte, circunscribe la cobertura del seguro a las responsabilidades civiles en las que pueda incurrir el notario en el ejercicio de su cargo; y, por otra parte y sin perjuicio de esta delimitación profesional, dentro de este ámbito, debe prestar una cobertura omnicomprensiva, tanto en sentido subjetivo, al cubrir al notario y a sus empleados; como en sentido objetivo, al abarcar las responsabilidades derivadas del ejercicio de su función pública notarial y de los servicios jurídicos conexos.
Es un seguro colectivo. La primera consecuencia jurídica es que estamos ante un contrato de seguro único que se concierta entre el asegurador (el sindicato o cuadro de coaseguro) y el tomador (el Consejo General del Notariado) y que produce relaciones jurídicas múltiples y asimétricas entre el asegurador y los notarios asegurados. El Consejo General del Notariado -que actuará como tomador por cuenta ajena, en concreto, de los notarios asegurados, (arts. 7 y 81 LCS)- junto a las funciones propias de representación del colectivo asegurado, tiene encomendadas funciones reglamentarias específicas tanto relacionadas con el seguro (distribuir las primas entre los notarios asegurados) como directamente relativas a las reclamaciones y eventualmente desconectadas del seguro (“asumir por sí, previa conformidad de Notario y reclamante, cualquier supuesto de responsabilidad civil de un Notario, tanto en cuanto a su enjuiciamiento como al abono de la indemnización que corresponda”) (ver arts. 5 y 7 de la Orden de 16 de noviembre de 1982). Por otro lado, el carácter colectivo de este seguro implica particularidades, entre otros, en los aspectos siguientes: en el deber del tomador de comunicar al asegurador la composición del grupo asegurado mediante la relación vigente de notarios activos y jubilados, en la posibilidad de que el asegurador confíe al tomador el cumplimiento de determinadas obligaciones de información y en la obligación del asegurador de emitir boletines de adhesión o certificados individuales de seguro en los términos legal y reglamentariamente establecidos.

"El seguro de la responsabilidad civil de los notarios se caracteriza por ser obligatorio, profesional y colectivo"

El régimen jurídico de este seguro de responsabilidad civil profesional de los notarios se contiene en la siguiente secuencia de disposiciones: la normativa reglamentaria que le resulta específicamente aplicable (arts. 24 y 25 del Reglamento Notarial y Orden de 16 de noviembre de 1982). La Ley de Contrato de Seguro, debiéndose destacar al respecto que esta LCS se aplicará con carácter imperativo para la defensa del notario asegurado. Todo ello sin perjuicio de que el asegurador deba cumplir con las normas de conducta -especialmente en materia de documentación e información- que le imponen la Ley 20/2015 (LOSSEAR) y su Reglamento (Real Decreto 1060/2015, ROSSEAR).

"Los cuatro puntos críticos del seguro de la responsabilidad civil profesional de los notarios son la delimitación material y temporal de la cobertura y el régimen de la defensa jurídica del notario demandado y de la acción directa del tercero perjudicado frente a la aseguradora"

Los cuatro puntos críticos de este seguro son: la delimitación material de la cobertura, con las inclusiones y exclusiones pactadas en la póliza. La delimitación temporal de la cobertura, con la precisión de que reclamaciones quedan cubiertas por el asegurador en función del momento en que se ha producido el acto negligente del notario y la reclamación del tercero perjudicado que reclama. El régimen de la defensa jurídica del notario demandado. El régimen de la acción directa del tercero perjudicado frente a la aseguradora.

Conclusión
Queremos acabar esta conferencia con una conclusión positiva realista que pasa por tres razonamientos:
Primero, hemos de partir de que es más que previsible que las reclamaciones de responsabilidad civil profesional contra los notarios se incrementen en su número y cuantía tanto por razones genéricas, como es la denominada “cultura de la reclamación” que rige en las sociedades desarrolladas respecto de las profesiones en general y de las jurídicas en particular; como por razones específicas, como son las nuevas funciones atribuidas a los notarios por la legislación del crédito inmobiliario (que generarán mayor riesgo de siniestralidad conforme a la ecuación de función-obligación-responsabilidad).
Segundo, a la vista de lo anterior, la gestión inteligente de este riesgo creciente de las reclamaciones de responsabilidad civil contra los notarios exige su cobertura preventiva a coste parcial mediante un seguro de responsabilidad civil profesional que debe cubrir los riesgos típicos derivados de su actividad tanto de dación de fe pública como de prestación de servicios de gestión conexos, incluyendo la actuación de sus empleados (esto es, su “entero quehacer”, en expresión afortunada de la Orden de 1982).
Tercero, el diseño adecuado del seguro de responsabilidad civil profesional de los notarios debe producir un doble y recíproco beneficio: para el notario, cuyo patrimonio se mantiene indemne frente a reclamaciones de terceros; y para su clientela, que cuenta con la garantía preventiva y adicional prestada por el asegurador.