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ciclo de conferencias
REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 79
MAYO - JUNIO 2018

Por: ENRIQUE BRANCÓS NÚÑEZ
Notario de Girona



CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 8 DE FEBRERO DE 2018

Introducción
El 1 de enero del año 2000, aprovechando el valor simbólico del cambio de siglo, el Notariado austríaco en alianza con una gran firma alemana de electrónica, decidió implantar la escritura pública en soporte electrónico. Dato importante, excluyó de dicho soporte los testamentos y pactos sucesorios. No se explicitó la razón pero muy probablemente se debiera a la larga conservación que este tipo documental requiere.

En España, dos años más tarde, el 1 de enero de 2002, entró en vigor una importante reforma de la Ley del Notariado para implantar el instrumento público electrónico bajo un principio básico: la técnica debe servir a la esencia jurídica del documento público y no al revés. El texto del nuevo artículo 17 bis es canónico. Desmenuzando el precepto podemos ver que:
1. El soporte electrónico no supone negación del valor de instrumento público. El documento notarial en soporte electrónico goza de fe pública, al igual que el soporte papel.
2. El notario debe firmarlo con su firma electrónica avanzada (según la terminología del momento) obtenida de conformidad con la Ley reguladora del uso de la firma electrónica por parte de los notarios.
3. En su caso, los otorgantes o intervinientes firman con firma electrónica, pero sin restringirla a la firma avanzada o reconocida como en el caso del notario, sino dentro del concepto amplio de firma electrónica, que puede ir desde la firma electrónica reconocida hasta la firma en tablilla o mediante un simple PIN. Obviamente lo que se manifieste por los otorgantes o intervinientes en el documento, incluida la firma en la tablilla, quedará luego encriptado bajo la firma electrónica del notario. Ésta es la que confiere seguridad a todo el proceso.
4. La técnica de firma electrónica no altera la esencia del documento. El notario debe identificar, dar fe de conocimiento, juzgar la capacidad y legitimación, informar el consentimiento y controlar la legalidad.
No obstante el legislador español fue más cauto que el austríaco. Mientras aquél se lanzó al soporte electrónico de lo que nosotros llamamos escritura matriz salvando, eso sí, los testamentos y pactos sucesorios, aquí se siguió un segundo principio básico: lo que realmente agiliza el tráfico no es si la matriz está en soporte papel o en soporte electrónico sino la facilidad de desplazamiento de las copias. Por ello la reforma, tras dar carta de naturaleza al instrumento público electrónico, dejó pendiente de desarrollo el soporte electrónico de la matriz y pasó a regular con todo detalle la copia electrónica tal como hoy la conocemos.

"Tras el empuje pionero de Austria y de España en el panorama mundial podemos ver tres distintas posiciones en relación a la matriz electrónica: países que admiten la escritura matriz en soporte electrónico, países que no admiten el soporte electrónico y sistema mixtos"

Tras el empuje pionero de Austria y de España en el panorama mundial podemos ver tres distintas posiciones en relación a la matriz electrónica:
1. Países que admiten la escritura matriz en soporte electrónico
Francia, desde el decreto nº. 2005-973, que introduce un nuevo capítulo III al decreto de 26 de noviembre de 1979, contempla la escritura íntegramente electrónica. El sistema es voluntario y coexiste con el soporte papel. La recogida de firmas de los comparecientes se efectúa sobre una tablilla electrónica. Este instrumento puede complementar la fe pública del notario en cuanto a la autenticidad de la firma, al registrar datos tales como velocidad de los rasgos, presión, inclinación del estilete, etc. Se trata de una modalidad cada vez más empleada en Francia y que cubre bastante más de la mitad de las escrituras públicas.
Italia hace lo propio en el D. Leg. 2 luglio 2010. En este sistema el notario firma con la firma electrónica notarial emitida por el Consiglio Nazionale del Notariato mientras que las partes pueden firmar con firma electrónica simple. El sistema ha tenido mucho menor éxito que en Francia y se utiliza poco. Se complementará el sistema con la firma en tablilla.

"Ningún sistema es exclusivamente electrónico sino que, en los sistemas en que se admite la matriz electrónica, coexisten las escrituras en soporte electrónico con las escrituras en soporte papel a elección de los otorgantes, de tal forma que el notario acaba llevando dos archivos y se generan dos sistemas de conservación distintos"

2. Países que no admiten el soporte electrónico
Dentro de este grupo se encuentran países que, aunque parezca contradictorio, se hallan muy avanzados en materia de Administración pública electrónica -E-Government- como es el caso de Estonia, Chequia o Polonia. Conviene aclarar que el E-Government consiste en un sistema de firma electrónica que aspira a ser de uso universal y permite a los ciudadanos, a los residentes, e incluso en el caso de Estonia a los extranjeros que operan en el país, relacionarse con las Administraciones públicas mediante un mecanismo de identificación y firma electrónica. Todos los expedientes son electrónicos, ningún funcionario puede operar en ellos si no es mediante su firma electrónica y cualquier ciudadano tiene acceso a su expediente a cualquier hora del día o de la noche. Pues bien, en ninguno de estos países se contempla la sustitución del soporte papel en los documentos notariales por el soporte electrónico.
En la misma línea se encuentra Alemania. Las razones se exponen en el Informe de Alemania con motivo del XXVIII Congreso de la Unión Internacional del Notariado celebrado en París en 2016: el soporte papel es la única forma de conseguir las finalidades del procedimiento de autenticación: lectura, información y consejo, identificación, control de capacidad legal y firma de las partes en un documento para ser conservado a largo plazo. Obviamente estas afirmaciones no se extienden a la copia electrónica, que sí se admite y se emplea profusamente.
3. Sistemas mixtos
En ellos la escritura se imprime, se lee, se aprueba y se firma en soporte papel y luego se crea una copia digital bajo la firma cualificada del notario, que es la que se usa para remitir a los registros y para el tráfico en general. Literalmente, cada instrumento notarial tiene dos vidas, en papel y en su copia digital. Es el caso de Estonia. También el del Cantón de Vaud, en Suiza.

"Los soportes electrónicos, más allá de su imagen de modernidad, no están exentos de problemas. Resulta aventurado apostar por soluciones técnicas pensando que son infalibles"

No obstante lo expuesto, ningún sistema es exclusivamente electrónico sino que, en los sistemas en que se admite la matriz electrónica, coexisten las escrituras en soporte electrónico con las escrituras en soporte papel a elección de los otorgantes, de tal forma que el notario acaba llevando dos archivos y se generan dos sistemas de conservación distintos. Dicha coexistencia, seguramente inevitable durante mucho tiempo, sitúa en cierta ventaja a los sistemas mixtos frente a los sistemas electivos. La llevanza de dos archivos de escrituras matrices en distintos soportes complica seriamente la operativa.

Ventajas e inconvenientes de los distintos sistemas
Los soportes electrónicos, más allá de su imagen de modernidad, no están exentos de problemas. Hemos visto como recientemente ha habido que desactivar los DNI electrónicos españoles emitidos desde abril de 2015 por problemas de seguridad en las claves. Lo mismo ha sucedido en Estonia, que se ha visto obligada a parar el sistema de E-Government cancelando 760.000 tarjetas de identificación electrónica. En octubre de 2017 un ciberataque a nivel mundial ha encriptado millones de archivos exigiendo los hackers una recompensa para liberarlos. Intel acaba de descubrir en sus microprocesadores un error de diseño que hace vulnerables a casi un 90% de los ordenadores mundiales. En definitiva, resulta aventurado apostar por soluciones técnicas pensando que son infalibles.
Por otra parte, ningún proveedor asegura la conservación a largo y muy largo plazo de los archivos electrónicos. Incluso las normas utilizan expresiones vagas, tales como: “las escrituras serán conservadas según normas legales y técnicas que permitan su disponibilidad en el tiempo”, sin comprometer un plazo determinado.  

"Tal vez despierte mayor interés la combinación de una matriz en soporte papel creando simultáneamente un reflejo electrónico del protocolo operable más fácilmente. Es lo que se denomina sistema mixto"

El soporte electrónico, además, plantea el problema de acreditar judicialmente la inalterabilidad del procedimiento de migración. Así, no basta con que se siga un procedimiento, generalmente firma electrónica reconocida, que la ley juzga suficiente para asegurar la integridad del documento original, es preciso homologar asimismo los procedimientos de migración para que no se pueda negar en juicio la integridad del documento tras el proceso migratorio.
Por todo ello, a fuer de ser serios, al regular los requisitos de la matriz electrónica del documento notarial deberían seguirse las recomendaciones del XXVIII Congreso de la Unión Internacional del Notariado, celebrado en París en octubre de 2016:
a) determinar de forma concreta el plazo mínimo de duración que se exige al documento notarial electrónico;
b) exigir a los proveedores de los elementos tecnológicos empleados que garanticen esta duración;
c) fijar los procedimientos de migración homologados de tal forma que no puedan suponer pérdida o alteración de la información ni puedan ser contestados en juicio;
d) respetar las mismas reglas de confidencialidad y secreto profesional que en los archivos en soporte papel;
e) determinar el momento en que el documento notarial deja de tener interés jurídico y pasa a tener interés meramente histórico, en el que podría traspasarse al Estado el coste y las operaciones de conservación.
Como concluía el notario francés GILLES ROUZET hace años, el soporte papel es difícilmente batible como soporte de archivos a largo plazo. Por coste y por simplicidad.
Por todo lo expuesto, tal vez despierte mayor interés la combinación de una matriz en soporte papel creando simultáneamente un reflejo electrónico del protocolo operable más fácilmente. Es lo que se denomina sistema mixto.

Estructura del sistema mixto
Dentro del sistema mixto caben distintas configuraciones. Así, la relación entre soporte papel y soporte electrónico puede estructurarse considerando a ambos en plano de igualdad, como sendos protocolos de matrices, o en relación análoga a la que hay entre matriz en soporte papel y copia electrónica. Parece aconsejable la segunda. En la buena práctica de poner nota al margen de las copias auténticas a los efectos del artículo 1219 del Código civil y artículo 174 del Reglamento Notarial, esta misma nota podría situarse en la copia electrónica depositada en la notaría de forma que fuera accesible a todos los interesados a través de un Código Seguro de Verificación. Vamos a desarrollar este importante punto.

El Código Seguro de Verificación (CSV), un cambio de paradigma
El sistema mixto consistente en un protocolo de escrituras en soporte papel complementado con un depósito en la notaría de copias electrónicas de dicho protocolo, que para simplificar también podemos denominar “traslado electrónico del protocolo”, cambia totalmente el paradigma de lo que hemos conocido hasta hoy. La apariencia surgida del título de legitimación que es la escritura puede crearse, pero el problema surge para retirarla de tráfico cuando ha sido modificada, revocada o en general, “desvirtuada”, como dice el artículo 1219 CC. En el sistema mixto podría retirarse del tráfico de una manera segura practicando una anotación al margen de la copia electrónica de la escritura correspondiente. La anotación marginal incluso podría practicarla el notario autorizante del título que “desvirtúa” el anterior de forma análoga a como lo hace hoy poniendo nota al margen de la copia auténtica en soporte papel que se le exhibe en el momento del otorgamiento. Estamos en el marco conceptual tradicional pero empleando las facilidades que la técnica nos brinda. El artículo 1219 del Código Civil se pone al día un siglo y cuarto más tarde gracias a los avances técnicos.

"Implantando el procedimiento 'depósito de copias electrónicas + CSV', el Notariado no solo será capaz de producir títulos de legitimación sino también de retirarlos cuando proceda, lo que no hará sino aumentar la seguridad del título mismo y el valor de la función notarial"

Este sistema se opera vinculando cada copia electrónica o “traslado electrónico del protocolo” con un Código Seguro de Verificación, que ha de entregarse a las mismas personas que hoy tienen derecho a copia auténtica y que abre el acceso a la consulta de la copia electrónica de la escritura depositada en la notaría y a las notas puestas al margen de dicha copia. De esta forma, accediendo mediante el CSV, se puede saber fácilmente si el título de legitimación del que hablamos está vigente o ha sido modificado. Incluso, añadiendo el correspondiente enlace electrónico, se puede saber en qué términos exactos ha sido modificado por otra escritura posterior.
Un ejemplo muy ilustrativo de funcionamiento del CSV lo tenemos en las apostillas electrónicas del Convenio de La Haya, cuyo procedimiento, de gran agilidad y eficacia, tiene una regulación muy completa que nos indica el camino a seguir. No vamos a reproducir ahora todo el mecanismo, baste dejar constancia de que a día de hoy existe y presta gran utilidad en las transacciones internacionales. Antes era necesario apostillar el documento en soporte papel y transportarlo hasta el país de destino. Hoy una apostilla electrónica es consultable desde cualquier lugar del mundo y desde el mismo instante en que se impone. Basta comunicar al destinatario el CSV y que éste acceda a la sede electrónica de la apostilla de La Haya.
Es obvia la utilidad del CSV en materia de poderes. Bastaría con que el poderdante remitiera al apoderado el CSV y que éste permitiera al destinatario del poder hacer la oportuna consulta sobre su contenido y su vigencia. La solución hace innecesario el que se denominó “repositorio de poderes” o los registros electrónicos de apoderamientos que en Alemania se proyecta establecer a través del Consejo Federal del Notariado. O el análogo que se está proyectando en estos momentos en Rusia.
Implantando este procedimiento, “depósito de copias electrónicas + CSV”, el Notariado no solo será capaz de producir títulos de legitimación sino también de retirarlos cuando proceda, lo que no hará sino aumentar la seguridad del título mismo y el valor de la función notarial.

La copia parametrizada
A medida que los registros públicos se van trasladando al soporte electrónico es cada vez más frecuente que se exija del notario una copia estructurada, parametrizada, con todos los datos que van a ser objeto de la publicidad. Así la información contenida en la escritura se traslada de forma automática a los asientos del registro.
En su cualidad de autor del documento y de funcionario o ejerciente de una función pública altamente cualificado, el notario resulta el operador más adecuado para realizar dicha parametrización. Nadie como su propio autor podrá precisar el significado y alcance de su documento.
Sucede ya a día de hoy con algunos registros civiles, de convenciones matrimoniales, de sucesiones, de poderes y mandatos, de representaciones legales, etc. El notario que formaliza el documento inscribible, lo inscribe directamente y bajo su responsabilidad en el Registro correspondiente. Así lo podemos ver en Estonia, Polonia, Chequia o Bélgica. El ahorro de tiempo, costes y la ganancia de precisión, pues es el mismo autor del documento quien fija su esencia y ordena su publicidad, puede aligerar notablemente las cuentas públicas y colocar al notario como eje central del tráfico jurídico.

"La técnica debe servir a la esencia jurídica del documento público y no al revés"

Muchos de estos archivos de datos y registros intercambian información con los notarios con carácter bidireccional: el notario solicita información y también proporciona datos que son objeto de publicidad. Incluso, en algunos casos, la organización notarial del país gestiona el propio registro al que no sólo acceden datos generados por los notarios sino también de otras procedencias. Así, la Federation Royale du Notariat Belge gestiona un número creciente de bases de datos públicos como el registro central de testamentos, el registro central de convenciones matrimoniales, el registro general de contratos de mandato, el registro central de declaraciones relativas a la designación de un administrador o de persona de confianza. Algo parecido vemos en la República Checa, Estonia o Polonia.
En España no es nuevo el sistema. A través del Índice Único Informatizado se remiten datos parametrizados a diferentes Administraciones. Así determinadas mutaciones catastrales que a día de hoy ya suman millones de transacciones, se efectúan directamente a partir del Índice Único Informatizado. El soporte legal lo encontramos en el artículo 284 del Reglamento Notarial: “Estos índices tendrán la misma consideración, en cuanto a la información que contengan, que el protocolo, del que se consideran parte”. Precepto que, a su vez, arranca del artículo 107 de la Ley 24/2001.
La existencia de un depósito de copias auténticas de las escrituras que causan dichos asientos ha de permitir, adicionalmente, el intercambio bilateral de información a través de un simple link de unión, de tal manera que desde el correspondiente asiento registral se pueda llegar a la escritura y viceversa. Se abre así un territorio de comunicación bidireccional que ha de reforzar la seguridad del tráfico y la eficiencia de los operadores. Cualquier duda que pueda suscitar un asiento podrá ser rápidamente contrastado con el título que lo causó y con la copia parametrizada de dicho título. En algunos casos el acceso podrá ser libre, en otros deberá restringirse en función de la protección de datos pero, en cualquier caso, estamos ante otro cambio de paradigma con ocasión de los avances tecnológicos.
Recordemos -y con ello termino- la regla de oro enunciada al principio: la técnica debe servir a la esencia jurídica del documento público y no al revés.