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ciclo de conferencias
REVISTA80-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 80
JULIO - AGOSTO 2018

Por: JESUS ALFARO
Catedrático de Derecho Mercantil, UCM


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 25 DE ENERO DE 2018

El Profesor Alfaro sostiene en su conferencia que no puede asimilarse un Registro de sujetos y poderes como es el Mercantil a un Registro de derechos reales como es el de la Propiedad, y que el control de legalidad a cargo de los registradores debe limitarse a impedir el acceso al Registro de los actos y negocios jurídicos que sean nulos de pleno derecho, no a los actos que sean meramente irregulares.

Introducción
La ideología hipotecarista, entendida como la aplicación de los principios del derecho hipotecario al Registro Mercantil, ha invadido completamente las normas reguladoras del mismo y ha provocado que el Registrador efectúe un control de regularidad de (i) todos los acuerdos societarios inscribibles y (ii) todas las cláusulas estatutarias de las sociedades. Todo esto a pesar de ser éste un Registro de sujetos (patrimonios) y de poderes para vincular a esos sujetos, y no un Registro de derechos, como lo es el Registro de la Propiedad. Con ello se ha provocado no solo un control de la regularidad de los poderes para vincular patrimonios separado sino un control de la regularidad de todos los pactos societarios -ya que los estatutos sociales de todas las sociedades anónimas y limitadas han de inscribirse en el Registro como han de inscribirse las modificaciones estatutarias correspondientes- y de todos los actos de ejecución del contrato de sociedad lo que restringe indebida e innecesariamente la libertad contractual. Sería preferible que los estatutos se depositaran, no fueran calificados y se dejara a los jueces las disputas sobre su validez o nulidad como se hace con el resto de contratos.
Del mismo modo, esa aplicación de la ideología hipotecarista, produce situaciones ridículas, como que no se inscriba una cláusula estatutaria ¡por ser contraria a los estatutos sociales! O sea, no por ser ilegal sino por ser contraria a lo dispuesto en un contrato. También es ridículo que, sobre la base de un excesivo control “de legalidad” no se inscriban acuerdos adoptados en la junta de una sociedad limitada porque en el orden del día no se incluyeran todos los asuntos interesados por el socio minoritario solicitante de su convocatoria.
Tal ideología debe ser abandonada. No solo está costando millones a los españoles sin reportarles beneficio alguno. Además, genera inseguridad jurídica respecto del estatuto jurídico de los acuerdos “irregulares” cuya inscripción se rechaza y vulnera en algunos aspectos la Directiva 2017/1132. En fin, no se corresponde con los principios generales de nuestro Derecho Privado ya que, como recordara Cabanas, limita la autonomía privada y la libertad de autoorganización de las sociedades con escasa justificación.
En definitiva, la ideología hipotecarista, aplicada al Derecho de Sociedades, carece de apoyo en la Ley. Que el único efecto de su aplicación registral sea la no inscripción no la hace más legítima. Hay tres tipos de argumentos para justificar esta posición.

 "Sería preferible que los estatutos se depositaran, no fueran calificados y se dejara a los jueces las disputas sobre su validez o nulidad como se hace con el resto de contratos"

El sentido y función del Registro Mercantil
Debería ser obvio que la calificación negativa de un acuerdo social o de una cláusula estatutaria por el Registrador no nos dice nada, en principio, acerca de la validez de dicho acto o negocio jurídico. Los actos y negocios jurídicos son válidos si cumplen los requisitos de los artículos 1261 y siguientes del Código Civil, no si cumplen los requisitos del Registro Mercantil interpretados por el Registro y la Dirección General. El efecto de la calificación negativa es la no inscripción, lo que impide que entre en juego la publicidad registral. No es un efecto menor. Es, de por sí, grave y perturbador porque afecta a la función fundamental del Registro Mercantil: determinar qué patrimonios quedan vinculados por la actuación de un sujeto. Si las cláusulas estatutarias o los actos societarios que afectan a esta cuestión no se inscriben, el tráfico puede verse perturbado. Pero el problema es más grave porque, al extenderse la calificación a todas las cláusulas estatutarias y a buena parte de los actos jurídicos de los órganos sociales y al considerarse que algunos de éstos requieren de la inscripción en el Registro para ser eficaces, la calificación negativa -por razones de “irregularidad”, que no de nulidad- impide que el acto o negocio jurídico produzca todos sus efectos. En fin, los actos inscribibles que no se inscriben plantean problemas respecto a la interpretación de la voluntad de los socios: ¿Hay que entender que los socios revocan tácitamente los acuerdos de cuya inscripción se desiste o sobre los que se autoriza la inscripción parcial?
Consecuentemente, la no inscripción de los acuerdos irregulares en el Registro Mercantil genera inseguridad jurídica y constituye un efecto desfavorable desproporcionado para los particulares que carece de cualquier justificación razonable en la necesidad de proteger intereses de terceros y que se imponen a los particulares en circunstancias incompatibles con la tutela judicial efectiva de los derechos (por la Administración, en un procedimiento que no cumple con las reglas de los procedimientos administrativos en términos de defensa como demuestra el caso de las sociedades profesionales que no se han adaptado a la nueva ley).

"El sistema actual produce situaciones ridículas, como que no se inscriba una cláusula estatutaria ¡por ser contraria a los estatutos sociales! O sea, no por ser ilegal sino por ser contraria a lo dispuesto en un contrato"

En segundo lugar, el Registro Mercantil se configura actualmente, de forma errónea, como un sistema que recoge información útil para los que invierten en los mercados financieros. Esta función no es la que le ha correspondido históricamente ni es la que debería corresponderle en el siglo XXI. Históricamente, el Registro pasó de ser la matrícula de los comerciantes que formaban parte del consulado (de la corporación mercantil) a tener la modesta función -tras la Codificación- de identificar los patrimonios responsables de las actividades empresariales y a los que podían vincular tales patrimonios en el tráfico mercantil. Alemania es culpable de que el Registro Mercantil, en toda Europa, sea una institución al servicio de los mercados de capitales cuando solo una ínfima parte de los sujetos inscritos apelan al ahorro público. Resulta chocante e inconstitucional que las sociedades anónimas y limitadas cerradas, que tienen un marcado carácter contractual y cuyas acciones o participaciones no se intercambian en mercados anónimos estén sometidas a un control administrativo tan intenso como el que deriva de la “larga mano” del Registro Mercantil.

Evolución legislativa del artículo 18.2 del Código de Comercio
El control de legalidad por parte del registrador que recoge el actual artículo 18.2 del Código de Comercio tiene su origen en el Reglamento del Registro Mercantil de 1919, que aplicó por analogía los principios de la legislación hipotecaria a pesar de que, como señalara Garrigues, las facultades del registrador mercantil son mucho más restringidas que las del registrador de la propiedad. Esta confusión apenas tuvo trascendencia hasta la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. La inclusión de numerosas normas imperativas en esta ley y la trascendencia de la inscripción debida al carácter constitutivo de la inscripción de las sociedades anónimas dio una relevancia extraordinaria a la función calificadora. Hasta tal punto se salieron de madre las cosas que el gobierno se vio obligado a dictar el Decreto de 29 de febrero de 1952 y disponer en su artículo 3 que el registrador debía enjuiciar solo “la legalidad del contenido de los documentos”, convirtiéndose así en el antecedente directo del control de legalidad del artículo 18.2 del Código de Comercio.

"Los regidores de los estudios de tlidas de las boquitas más percutientes en la diseminación del antagonismo y el encono"

En todo caso, de la interpretación de los antecedentes históricos y de las normas legales, resulta la conclusión de que el artículo 18.2 del Código de Comercio debe interpretarse en el sentido de que la calificación registral de los acuerdos sociales inscribibles se limita a asegurar (i) la “autenticidad” de los poderes y actos de las sociedades que se inscriben en el Registro -que han sido producto de la voluntad de los órganos sociales-; (ii) el cumplimiento de los requisitos de forma (titulación pública) y (iii) que no accedan al Registro cláusulas estatutarias en sentido amplio o actos jurídicos de las sociedades inscritas que quepa considerar como nulos de pleno derecho. Dado que el control registral supone una injerencia administrativa en la autonomía privada y en la libertad contractual y de empresa, el artículo 18.2 del Código de Comercio no puede interpretarse extensivamente ni extender el control registral a la garantía de la “regularidad” de los actos, acuerdos y contratos de sociedad.

La distinción entre los acuerdos irregulares y los acuerdos nulos de pleno derecho
La reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014, a través de la Ley 31/2014, eliminó la distinción entre acuerdos nulos y anulables a efectos de su impugnación, pero un examen cuidadoso de los artículos 204, 205 y 206 LSC permite afirmar que, tras la reforma, la distinción relevante es la que debe hacerse entre actos y acuerdos nulos de pleno derecho y actos y acuerdos irregulares.

"Dado que el control registral supone una injerencia administrativa en la libertad contractual y de empresa, el artículo 18.2 del Código de Comercio no puede interpretarse extensivamente ni extender el control registral a la garantía de la “regularidad” de los actos, acuerdos y contratos de sociedad"

Son nulos de pleno derecho los que no reúnen los requisitos mínimos para ser considerados válidos y los que sobrepasan los límites de la autonomía privada (art. 1255 CC). En estos, la acción de impugnación busca que se declare su nulidad, por lo que no prescribe ni caduca (art. 205 LSC) y cualquiera está legitimado para interponerla (art. 206 LSC). Es por ello que debe ser apreciada de oficio por cualquier órgano judicial o administrativo y, por tanto, objeto de calificación registral para denegar la inscripción. Al Registro no pueden acceder actos y contratos nulos de pleno derecho.
Son actos y negocios irregulares, en los términos del artículo 204 LSC, los “contrarios a la Ley, (que) se opongan a los estatutos… o lesionen el interés social”. La irregularidad consiste así en que su adopción por el órgano social supone un incumplimiento del contrato de sociedad. Estos acuerdos, en caso de que los legitimados ejerciten el derecho subjetivo que supone ejercitar la acción de impugnación, podrán ser anulados por un juez. Entretanto, son válidos y deben ser inscritos en el Registro mercantil lo que excluye la calificación registral. Una prueba irrefutable es que, incluso el juez, está obligado por la Ley a desestimar la demanda por la que se impugna un acuerdo social si se dan los requisitos de aplicación de la doctrina de la irrelevancia, esto es, si la irregularidad detectada carece de importancia o, cuando la irregularidad afecta a los votos, si el acuerdo social es “resistente” a dicha irregularidad.

"El legislador ha dispuesto normas sustantivas que protegen a los terceros frente a irregularidades a través de las doctrinas de la apariencia, de los administradores de hecho y de la ilimitabilidad del poder y de las normas de responsabilidad de los socios y de los administradores sobre la íntegra formación y conservación del capital"

En conclusión
El control de legalidad al que se refiere el artículo 18.2 C del Código de Comercio no puede extenderse y convertirse en un control de la regularidad del acuerdo entendido como control del cumplimiento del contrato de sociedad del que surge una sociedad anónima o limitada. El control de validez se refiere solo a si se han desbordado los límites de la autonomía privada, lo que únicamente ocurre en aquellos casos que los citados acuerdos sean nulos de pleno derecho. Ni siquiera cuando las irregularidades afectan al núcleo de la finalidad del Registro (identificar a las personas jurídicas societarias en el tráfico; determinar quién puede obligar al patrimonio social en el tráfico -administradores- y establecer la cifra del capital social como garantía de los acreedores) es necesario, para proteger el tráfico, que los registradores hagan un control de la regularidad de los acuerdos sociales correspondientes. ¿Cuál es la razón? Que el legislador ha dispuesto normas sustantivas que protegen a los terceros frente a esas irregularidades a través de las doctrinas de la apariencia, de los administradores de hecho y de la ilimitabilidad del poder (art. 234 LSC); de los principios registrales, en particular de la previsión del artículo 20.2 del Código de Comercio según la cual, los terceros de buena fe que hubieran confiado en el contenido del Registro quedan protegidos aunque se declare a posteriori la nulidad o inexactitud de lo inscrito; y, en fin, de las normas de responsabilidad de los socios y de los administradores sobre la íntegra formación y conservación del capital (arts. 58 y ss, 363.1 e) y 367 LSC, etc.).

"En caso contrario, estarían asumiendo funciones que el legislador ha atribuido en exclusiva al juez que actúa solo a instancia del titular de un derecho subjetivo y decide tras un proceso contradictorio"

De este modo, la función del registrador con los acuerdos irregulares debe consistir en la mera comprobación de que no son nulos de pleno derecho y que son “existentes”, y no en comprobar que han sido regularmente adoptados. En caso contrario, estarían asumiendo funciones que el legislador ha atribuido en exclusiva al juez por buenas razones: el juez actúa solo a instancia del titular de un derecho subjetivo -a diferencia del registrador que actúa de oficio- y decide tras un proceso contradictorio. Es obvio que el Registrador carece de estas cualidades cuando califica los acuerdos que se pretenden inscribir (Resumen EGM).