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REVISTA84

ENSXXI Nº 84
MARZO - ABRIL 2019

ciclo de conferencias
Por: SERGIO CÁMARA LAPUENTE
Catedrático de Derecho Civil Universidad de La Rioja

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 24 DE ENERO DE 2019

¿Derecho sucesorio, privacidad, datos o nuevos derechos digitales intransmisibles?

La pregunta sobre cuál es el destino post mortem de los contenidos digitales adquiridos o generados por una persona durante su vida requiere una respuesta muy matizada que evite simplismos e inexactitudes. Hasta la fecha, ni el debate social ni el jurídico han sido lo suficientemente intensos en nuestro país para alcanzar conclusiones maduras que guíen la labor del legislador. 

Dos hechos jurídicos recientes, sin embargo, sirven para centrar el análisis y avanzar en su correcta delimitación: por una parte, la pionera sentencia del Tribunal Federal alemán (BGH) de 12 de julio de 2018, primera de la más alta instancia judicial de un Estado miembro de la Unión Europea que ha dictaminado que los herederos sí suceden en la cuenta de una red social (Facebook) de la hija fallecida, como parte del contenido de la herencia de ésta; por otra parte, la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, cuyos paralelos artículos 3 y 96 diseñan el régimen de acceso y disposición de ciertas personas sobre los datos personales del finado (art. 3: “datos de las personas fallecidas”) y los “contenidos [digitales] gestionados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información” que podrían no merecer la calificación de datos personales (art. 96, sobre el mal denominado “derecho al testamento digital”).
Estas dos referencias permiten asomarse a las múltiples perspectivas legales con las que cabe abordar la cuestión: en la sentencia del BGH alemán una madre (coheredera con el padre) solicitó a Facebook el acceso a la cuenta de su hija, la cual con 15 años falleció en 2012 en el metro de Berlín en circunstancias que permitían dudar sobre si ocurrió un suicidio o un accidente. Ante la negativa de la compañía al amparo de dos argumentos al uso, como la extinción de la relación contractual al fallecer el titular y la preservación tanto del secreto de las comunicaciones como de la intimidad de la usuario y de terceros, los tribunales que enjuiciaron la demanda de la madre adoptaron perspectivas muy distintas: el Landesgericht de Berlín condenó a la compañía a facilitar el acceso por considerar que los contenidos alojados en la plataforma forman parte de la herencia de su titular y son, por ende, transmisibles; en apelación, el Kammergericht de Berlín eludió el argumento sucesorio y dio la razón a Facebook apelando a la normativa del secreto de las telecomunicaciones; el BGH volvió a la perspectiva sucesoria de la primera instancia, declaró transmisible la posición contractual de la fallecida y consideró que las condiciones generales que excluían esa relación de la herencia eran abusivas por no superar el control de contenido del § 307.1 y 2 BGB. Por su parte, la LOPD de finales de 2018 parte de la asentada idea de que fallecido el titular de derechos personalísimos no procede una sucesión mortis causa propiamente dicha en ellos, sino una protección post mortem de la personalidad pretérita; en este sentido, el Reglamento UE 2016/679, General de Protección de Datos de 27 de abril de 2016 (RGPD) explicita que no se aplica a la protección de datos de las personas fallecidas, pero los Estados miembros pueden establecer normas sobre esta materia (considerando 27). El artículo 2.3 LOPD acoge la regla general (la LO no se aplica a esa situación), pero establece de inmediato un régimen ad hoc en el artículo 3 (y en el 96, el cual no define, sin embargo, cuáles son esos “contenidos” digitales, en principio distintos de los datos personales ya disciplinados en el art. 3).

“Es necesario distinguir entre bienes digitales y servicios digitales. Debe descartarse, para delimitar qué se puede heredar, una noción general y omnicomprensiva de ‘contenidos digitales’, como la que presupone el artículo 96 LOPD, sin ofrecer ninguna definición“

Por lo tanto, cuando se habla de “contenidos digitales” en términos generales, es posible detectar una vertiente personal (datos personales, intimidad) y una vertiente patrimonial (los datos, personales y no personales, y todo tipo de “activos digitales” pueden tener un alto valor de mercado). Lo iusfundamental y lo sucesorio se verán entrelazados en algunos casos, como demuestran los preceptos de la nueva LOPD. Otras muchas normas, de forma concurrente o exclusiva, incidirán en la sucesión digital, haciendo los problemas más complejos de resolver (normas sobre protección del honor, intimidad o imagen, propiedad intelectual, secreto de las comunicaciones, Derecho contractual, etc.)
Ante esta profusión de enfoques normativos del mismo fenómeno, metodológicamente conviene hacerse la siguiente pregunta: ¿Cuáles son las cuestiones eminentemente sucesorias que plantea el óbito de una persona en relación con sus intereses, personales y patrimoniales, en el ámbito digital? En definitiva, ¿cuáles son las preguntas importantes para el Derecho de sucesiones? A mi juicio, en esencia, son estas cuatro:
1) ¿Cuál es el objeto de la sucesión mortis causa? ¿Qué se transmite post mortem, qué bienes inmateriales, en formato digital, integran el caudal relicto? Comienza a estar muy extendida la afirmación de que la herencia analógica y la digital es exactamente la misma, que solo existe una herencia; con ser cierto, la afirmación merece muchos matices, como luego se verá.
2) ¿Sirve el testamento para transmitir el patrimonio digital? ¿Existen otros medios más idóneos?
3) ¿Hasta qué punto es relevante la distinción entre sucesor hereditario y ejecutor testamentario en este ámbito?
4) ¿Introduce el formato digital especialidades en cuanto a valoración, cómputo e imputación y, en definitiva, partición o distribución de la herencia? Téngase en cuenta que algunos bienes tendrán un alto valor económico (criptomonedas, obras inéditas alojadas en la nube), otros lo tendrán meramente moral o sentimental y, en general, muchos bienes digitales admiten copia o réplica sin merma del original, lo que puede permitir reparto igualitario entre todos los coherederos.

“Estas preguntas formulan el ‘qué’, el ‘cómo’ y el ‘quién’ hereda o, si se prefiere, el objeto, el sujeto y la forma, a las que si añadimos el tan atractivo término ‘digital’, tendremos los conceptos de: ‘herencia digital’, ‘testamento digital’ o ‘heredero y albacea digital’”

En definitiva, estas preguntas formulan el “qué”, el “cómo” y el “quién” hereda o, si se prefiere, el objeto, el sujeto y la forma, a las que si añadimos el tan atractivo término “digital”, tendremos los conceptos de: “herencia digital”, “testamento digital” o “heredero y albacea digital”, de los que tanto abuso se hace hoy en día, en ocasiones con buscada imprecisión para hacer florecer algunos modelos de negocio. A tratar de deslindar bien esos conceptos corresponde la presente intervención.

Principios que deberían regir la sucesión digital: respuestas (en el mercado y en la legislación)

Pero antes de abordar esos tres ámbitos es menester adoptar una toma de posición sobre algunas de las principales decisiones que se reclaman a la hora de regularlos:
1) ¿Es necesario cambiar las reglas sucesorias del Código civil para dar cobijo a las peculiaridades de los bienes inmateriales digitales? La pregunta es similar a la que se produjo con el comercio electrónico en relación con las normas del Derecho de obligaciones y contratos. Y la respuesta debería ser similar: no. O apenas.

“¿Es necesario cambiar las reglas sucesorias del Código civil para dar cobijo a las peculiaridades de los bienes inmateriales digitales? La respuesta debería ser: no. O apenas”

2) En cuanto al acceso y destino de los datos y contenidos digitales de las personas fallecidas gestionados por terceros, ¿cuál debe ser la regla y cuál la excepción a falta de voluntad expresa del causante: la sucesión en su posición jurídica por defecto o la extinción de ésta? Hemos visto que la LOPD parte de la regla del acceso, solo excepcionada por la prohibición expresa del causante (o de la ley). Creo más razonable defender la regla contraria o al menos matizar mucho quiénes son las personas legitimadas para ese acceso y gestión de los intereses digitales del finado; otros ordenamientos así lo han hecho, en relación con lo que algunos denominan el derecho a la muerte digital digna.
3) ¿Es razonable permitir el acceso indiscriminado a los datos personales y contenidos digitales del causante no solo a los herederos, sino también a los parientes y allegados, sin ninguna prelación ni limitación subjetiva? Claramente, mi posición es contraria a tal solución; en este punto las reglas sucesorias deberían predominar frente a la legitimación amplia que otras normas confieren en la defensa frente a la intromisión en derechos de la personalidad, pues en otro caso, sumada la laxitud de los operadores tecnológicos al exigir prueba del vínculo personal, podrían generarse intromisiones ilegítimas respecto a informaciones personales del fallecido o de terceros. La cantidad de datos personales acumulados por una persona en el mundo digital, junto con el perfil holístico que un acceso sin restricciones procura ponen en el centro del debate la diferencia que para la defensa de la privacidad debe existir entre las manifestaciones del causante que quedan en soporte físico (cartas, fotos, historiales sanitarios o bancarios, etc.) y el “rastro digital” que puede recuperarse con las nuevas tecnologías (todos los correos electrónicos enviados y recibidos, diarios y obras bajo contraseña almacenados en un servidor, intercambios privados en redes sociales no abiertas, etc.).

“El Derecho comparado enseña que no cualquier persona con algún vínculo familiar o de hecho con el de cuius puede acceder a sus contenidos digitales, como con claro exceso establece en cambio como regla de defecto nuestra reciente LOPD”

4) En ese contexto, ¿es razonable conceder a personas vinculadas con el fallecido por razones familiares o de hecho facultades tan amplias como el acceso a datos personales, su uso, rectificación o incluso supresión? ¿Nos parece que la expectativa media del usuario en España es que el cónyuge o un sobrino puedan acceder a la cuenta de correo electrónico o a los mensajes privados de Facebook si el testador no lo prohibió? Ya se puede intuir que mi respuesta es negativa.
5) ¿Deben establecerse las mismas soluciones para cualquier bien o servicio digital? La variada conformación del entorno digital exige algunas respuestas diferenciadas.
Las respuestas han ido surgiendo tanto de la propia práctica del mercado como de los órganos legislativos de unos pocos países. Así, algunos de los principales prestadores de servicios en internet ya prevén en sus condiciones de uso y en sus herramientas la posibilidad de designar a las personas que reciban las claves de acceso al servicio y tomen algunas decisiones como borrar el perfil entero o convertirlo en una cuenta conmemorativa, tal es el caso de Facebook e Instagram, a través del llamado “contacto de legado”; Twitter permite al usuario la designación de quien comunique el óbito para borrar la cuenta y los mensajes, pero sin poder seguir usando el perfil; Google cancela las cuentas que detecta inactivas, salvo que el titular designe a persona de confianza para gestionarlas; otras redes y plataformas solo establecen la intransmisibilidad de la relación negocial, pero no contemplan expresamente el supuesto del deceso (Youtube). Adicionalmente, surgen modelos de negocio nuevo de diversa laya: quienes promocionan confeccionar un supuesto “testamento digital”, quienes ofrecen custodiar las contraseñas de acceso a cuentas y perfiles digitales y entregarlas al designado por el causante o gestionar su cancelación, pasando por aseguradoras que ofrecen servicios similares, el borrado de todo rastro digital en el seguro de decesos o hasta “cazadores de herencias digitales” que localizan saldos en monederos virtuales para contactar con los potenciales herederos.

“Para delimitar el posible contenido digital de la herencia es preciso distinguir entre la tutela post mortem de los aspectos personales o morales de la personalidad pretérita que no integran la herencia y unos derechos patrimoniales de explotación de algunos derechos de la personalidad que sí podrían integrarla”

En cuanto a las respuestas legislativas conocidas, cabe destacar las de Estados Unidos, Francia, España y Cataluña, junto con algunas iniciativas en curso.
- En primer lugar, en Estados Unidos, la Uniform Law Commission publicó una ley modelo en 2014, que fue modificada en 2015 con el nombre de Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (RUFADAA: “Ley Uniforme Revisada de Acceso Fiduciario a Bienes/Activos Digitales”), que está en vigor en prácticamente todos los Estados norteamericanos (en 42, en concreto, y en 2 más en curso de aprobación en 2019). Estas normas permiten al así llamado “fiduciario” del causante gestionar bienes digitales como archivos informáticos, nombres de dominio, dinero virtual, etc., pero restringen su acceso a comunicaciones electrónicas como correos electrónicos, mensajes de texto y cuentas en redes sociales, salvo que el usuario original le hubiese autorizado en un testamento, trust, poder u otro archivo (en cuyo caso solo podrán acceder a la lista de mensajes enviados y recibidos, el llamado “catálogo de las comunicaciones”, que incluye el correo del interlocutor, pero no el contenido de los correos).
- En segundo lugar, en la Unión Europea, aunque el European Law Institute comenzó trabajos para una propuesta de Directiva inspirada en la RUFADAA estadounidense, finalmente descartó el modelo como punto de partida y se encuentra estudiando la forma de acometer la materia con categorías distintas.

“Es necesario distinguir entre bienes digitales y servicios digitales. Debe descartarse, para delimitar qué se puede heredar, una noción general y omnicomprensiva de ‘contenidos digitales’, como la que presupone el artículo 96 LOPD, sin ofrecer ninguna definición”

- En tercer lugar, Francia aprobó la Ley nº 2016-1321, de 7 de octubre de 2016 para una “república digital”, que regula, con otro planteamiento, el derecho a una muerte digital (“mort numérique”), acotada solo a los datos personales. En esta nueva norma, el usuario puede nombrar persona de su confianza para la “conservación, eliminación y comunicación” de esos datos. A falta de esa persona, los herederos (y solo los herederos) tendrán derecho a conocer las directrices y solicitar su ejecución; de no existir las instrucciones, los herederos contarán con esos derechos en la medida necesaria para organizar la sucesión.
- En cuarto lugar, Cataluña aprobó la Ley 10/2017, de 27 de junio, de voluntades digitales, por la que se modificaron los libros II y IV del Código Civil de Cataluña y se reguló la forma de administrar el entorno digital después de la muerte, así como en los casos de minoría de edad o capacidad judicialmente modificada. Las disposiciones del causante al respecto pueden llevarse a cabo mediante instrumento sucesorio (testamento, codicilo, memorias) o, en la versión aprobada de la Ley, mediante un “documento de voluntades digitales” que habría de inscribirse en un nuevo Registro electrónico; sin embargo, los preceptos relativos a este documento extratestamentario y a ese Registro han sido anulados, por cuestiones competenciales, en la reciente STC 7/2019, de 17 de enero (BOE 14 de febrero de 2019). Merece la pena destacar que en las nuevas normas catalanas en vigor, salvo que el causante lo autorice, su ejecutor digital “no puede tener acceso a los contenidos de sus cuentas y archivos digitales, salvo que obtenga la correspondiente autorización judicial” (art. 411-10.6).

“Si se descompone la ‘herencia digital’ en sentido laxo, en sus dos vertientes, el testamento será medio idóneo para consignar su destino: tanto en cuanto al patrimonio digital transmisible como en cuanto a la gestión de la defensa de la personalidad pretérita”

El régimen de la nueva LOPD diseñado en los artículos 3 y 96 parte, como se apuntó, de otras reglas de defecto. Según se ha constatado, tanto en Estados Unidos, como en Francia, como en Cataluña, se da prevalencia a la voluntad del causante, pero esa voluntad no se presume y, además, de no haber instrucciones del difunto, los fiduciarios/ejecutores, personas de confianza designadas o herederos solo tienen un acceso limitado a los datos personales del causante (en Estados Unidos el catálogo limitado de comunicaciones, en Francia la información para liquidar la herencia, etc.). El Derecho comparado enseña que no cualquier persona con algún vínculo familiar o de hecho con el de cuius puede acceder a sus contenidos digitales, como con claro exceso establece en cambio como regla de defecto nuestra reciente LOPD.
Centrémonos ahora en las tres cuestiones eminentemente sucesorias, sobre la herencia digital, el testamento digital y los herederos o albaceas digitales.

El objeto de la sucesión digital: la herencia

El punto de partida para llegar al caudal relicto ha de ser el sujeto titular en vida de un patrimonio que se convierte en herencia. Dado que con la muerte se extingue la personalidad jurídica, que supone la aptitud para ser titular de derechos subjetivos (vid. arts. 29, 30 y 32 CC), con la muerte se extinguirán también los derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen) y los derechos patrimoniales personalísimos o vitalicios. Ahora bien, el ordenamiento otorga cierta protección a la llamada “personalidad pretérita”. Como bien señala la Exposición de Motivos de la LO 1/1982 y recuerda el TC (STC 12 de noviembre de 1990), “aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho”.
Por lo tanto, la defensa de la memoria defuncti no se construye desde los principios del Derecho de sucesiones; los defensores o curadores de ésta (arts. 4 a 6 LO 1/1982) solo cuentan con legitimación para defenderla frente a intromisiones ilegítimas (como fiduciarios), no existe propiamente una transmisión mortis causa de derechos o facultades del finado, ni se les concibe a todos ellos como beneficiarios de las potenciales indemnizaciones derivadas de tales acciones (cfr. las normas de reparto del art. 9.4). El elenco de legitimados es amplio y aunque puede censurarse que no se ciña a los herederos, que ni se mencionan, tanto la construcción dogmática que lo respalda (no es parte de la herencia) como el interés protegido (la dignidad del finado, no su patrimonio) pueden avalar en este ámbito que, a falta de designado por el causante para ocuparse de esta defensa, tengan esa legitimación el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada (y en defecto de todos ellos el Ministerio Fiscal). La LO 1/1982 diseña estas reglas para evitar la lesión de la memoria del difunto, pero no se preocupa propiamente de los aspectos patrimoniales relativos a la explotación económica de la identidad humana pretérita (tales como el nombre, la voz o la imagen, por lo demás tan susceptibles de uso no autorizado en el mercado digital); la auténtica transmisión mortis causa del componente patrimonial de los derechos de la personalidad ha sido construida doctrinal y jurisprudencialmente (vid., ad exemplum la plenaria STS 20 de junio de 2016 sobre la explotación de los derechos de imagen de Salvador Dalí).
Por lo tanto, para delimitar el posible contenido digital de la herencia es preciso distinguir entre la tutela post mortem de los aspectos personales o morales de la personalidad pretérita que no integran la herencia y unos derechos patrimoniales de explotación de algunos derechos de la personalidad que sí podrían integrarla, junto con los derechos de explotación de la propiedad intelectual, transmisibles mortis causa durante los 70 años posteriores al fallecimiento. En consecuencia, la herencia comprenderá todos los derechos que no se extingan a la muerte de una persona (arts. 659 y 661 CC) y el testamento admite también un contenido extrapatrimonial (art. 667 CC).

“La interrelación entre el testamento y otros instrumentos de designación de personas de confianza legitimadas para cumplir la voluntad del difunto sobre sus datos personales plantea varios conflictos que la nueva LOPD no solo no resuelve, sino que los crea, de manera desenfocada”

En un entorno digital tan cambiante, esclarecer en qué activos (y pasivos) digitales sucede el heredero o legatario exige una precisa taxonomía jurídica, un esfuerzo clasificador nada sencillo de practicar. A uno se le viene inmediatamente a la cabeza la primera página de Cien años de soledad, donde García Márquez escribía: “El mundo era tan reciente, que muchas cosas carecían de nombre, y para mencionarlas había que señalarlas con el dedo”. Las siguientes tres dicotomías o distinciones pueden ser útiles para esa clasificación:
1) Hay que distinguir entre la identidad digital (el sujeto) y el patrimonio digital (el objeto). Hasta el fundamento constitucional sobre la disponibilidad mortis causa de las incumbencias personales y patrimoniales es distinto (art. 10 vs. art. 33 CE). La “identidad digital” (impronta de la personalidad en el entorno digital, “rastro digital”) se corresponde con la identidad humana y al morir merecerá, cuando menos, la misma protección que los aspectos tutelables de la personalidad pretérita en el mundo no digital.
2) Es necesario distinguir entre bienes digitales y servicios digitales, y aún dentro de éstos varios grupos con caracteres distintivos. Debe descartarse, para delimitar qué se puede heredar, una noción general y omnicomprensiva de “contenidos digitales”, como la que presupone el artículo 96 LOPD, sin ofrecer ninguna definición. La actual tramitación de las normas europeas sobre contratos de suministro de contenidos digitales (con la Directiva que seguramente quedará definitivamente aprobada este abril de 2019 y otras), han separado finalmente contenidos y servicios. A mi entender, las cinco siguientes categorías permiten atrapar la diversidad de internet a efectos de deslindar qué constituye patrimonio digital heredable, qué está ligado a la identidad personal y merece tutela pero no transmisión ni acceso indiscriminado y qué debería extinguirse o estar en todo caso vedado a los herederos y personas afines al causante, salvo expresa autorización de éste: a) Bienes digitales (“contenidos”, en el sentido de algunas normas), con varias precisiones sobre su transmisibilidad, en función de si son contenidos generados por el propio usuario o contenidos ajenos a los que el usuario accede, con un enfoque diverso según cuál sea la forma de acceso (mediante descarga o mediante streaming); b) servicios de almacenamiento en línea; c) servicios de redes sociales; d) servicios de comunicaciones electrónicas (como subcategoría de la anterior; e) puros datos (personales o no) generados por el usuario como huella digital de su paso por el mundo virtual. Un ejemplo de las precisiones distintivas que se necesitan en cada caso nos lo ofrece el correo electrónico: el artículo 197 del Código penal castiga al que para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus mensajes de correo electrónico. Mal casa esta previsión, anclada en el artículo 18 CE, con la posibilidad de que los parientes accedan a datos del difunto salvo que éste lo haya prohibido: proteger la memoria del difunto es distinto de adentrarse en la memoria e intimidad del difunto.
3) La dicotomía entre contenido digital y soporte duradero en que esté alojado también puede arrojar alguna luz, pues a falta de precisiones del causante o de limitaciones legales, dado que la posesión y propiedad de dicho soporte (ordenador, disco duro, memoria USB, teléfono móvil) son perfectamente transmisibles, podría defenderse el carácter transmisible de los contenidos digitales ahí alojados a favor del beneficiario del soporte. La nueva previsión del artículo 3 LOPD plantea la cuestión de si los parientes, allegados y designados por el causante podrían solicitar acceso o supresión frente al nuevo propietario del dispositivo, como nuevo responsable del tratamiento de los datos…

El testamento (digital): instrumentos para disponer del patrimonio digital

Enterremos un mito emergente: en nuestro ordenamiento no existe ni el “testamento online” ni el “testamento digital”, pese a la designación del artículo 96 LOPD. Ni los testamentos notariales ni los ológrafos pueden hacerse enteramente online ni en soportes informáticos o audiovisuales, pues se encontrarán con el valladar del artículo 687 CC. Apelar al “testamento digital” en realidad hace referencia al contenido, a la materia de la que se dispone (“herencia”) y no a que el instrumento sucesorio sea electrónico. No obstante, para futuro debate, merece atención la puerta que abrió la reforma del artículo 65.5 LNot. por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015 (DF 11ª-1) respecto a los testamentos orales en peligro de muerte (el antecedente de la curiosa STS 4 de noviembre de 2009, sobre el enfermo que ante cinco testigos se remitió al borrador informático de testamento custodiado por un oficial de notaría, pudo influir en la solución adoptada): según este precepto, de cara a la adveración y protocolización de estos testamentos, “si la última voluntad se hubiere consignado en (…) soporte magnético o digital duradero, en el acto de otorgamiento se tendrá como testamento lo que de ella resulte siempre que todos los testigos estén conformes en su autenticidad”. Este precepto, acotado al caso excepcional que regula (peligro de muerte, imposible intervención del notario, percepción simultánea de los testigos, etc.), no ha habilitado la posibilidad de auténticos testamentos en soporte digital al alcance de cualquiera en cualquier situación.
¿Es el testamento notarial idóneo para disponer del patrimonio digital? Mi respuesta es indubitadamente positiva por tantísimas razones: a) por la flexibilidad de su contenido, que puede abarcar disposiciones patrimoniales y extrapatrimoniales; b) por la garantía de la identidad y capacidad del otorgante que comporta: si la identidad puede resolverse con la firma electrónica (y el control material, formal y de legalidad del documento también pueden hacerse a distancia), la fe de capacidad requiere verificación personal del notario, que así comprobará la plena capacidad y libertad del compareciente; c) extinguida la personalidad, el testamento es el único medio legal para nombrar auténtico albacea o heredero, con plena legitimación frente a terceros.

“La admisión sin matices al ‘acceso’ a los datos y contenidos digitales del fallecido (con una vaga remisión a prohibiciones legales) es un manifiesto exceso que podrá afrentar incluso a la dignidad de la persona fallecida”

En consecuencia, si se descompone la “herencia digital” en sentido laxo, en sus dos vertientes, el testamento será medio idóneo para consignar su destino: tanto en cuanto al patrimonio digital transmisible como en cuanto a la gestión de la defensa de la personalidad pretérita. Pero en este segundo caso el ordenamiento permite dar las oportunas órdenes a través de cauces más informales. Sea mediante testamento o mediante otras instrucciones documentalmente probadas (que permiten ahora los arts. 3 y 96 LOPD para su ámbito de disposición) será preciso transferir o revelar al ejecutor, sucesor o persona de confianza las claves o contraseñas para acceder a las cuentas oportunas (bancarias, redes sociales, servicios suscritos, repositorios como Dropbox, correo electrónico, acceso al ordenador) o para disponer de los bienes digitales en cuestión (bitcoins, por ejemplo).
Y en este punto se abren dos problemas: por una parte, dado el carácter de documento público del testamento notarial, podrían quedar comprometidos tanto los datos personales del causante como la revelación en exclusiva al heredero o albacea de estas claves (ex art. 226 del RNot.); existen diversas soluciones, como la confección de documentos complementarios debidamente depositados (inventarios de contraseñas), que no precisan el valor jurídico de un testamento, codicilo o memoria testamentarias. ¿Podría ANCERT plantearse un servicio de alojamiento en red seguro o quedará éste encomendado a empresas especializadas? Por otra parte, la interrelación entre el testamento y otros instrumentos de designación de personas de confianza legitimadas para cumplir la voluntad del difunto sobre sus datos personales plantea varios conflictos que la nueva LOPD no solo no resuelve, sino que los crea, de manera desenfocada: la LOPD no da preferencia al testamento, alude a unos mandatos o instrucciones post mortem (contra el art. 1732 CC) y menciona la figura del albacea testamentario solo en el artículo 96 y no en el paralelo artículo 3, sin explicación convincente. El futuro Real Decreto de desarrollo establecerá los requisitos para acreditar la validez y vigencia de esos mandatos e instrucciones y su registro. Debe abogarse por la preeminencia del testamento para estas designaciones y, en su caso, su posible consignación en documento público (un poder notarial); en el espectro comparado merece la pena especialmente fijarse en las soluciones que ofrece la RUFADAA estadounidense acerca de la prelación entre herramientas del proveedor, testamento y condiciones generales para estos efectos (una vez que las soluciones catalanas, que priorizaban el testamento frente a los documentos de últimas voluntades digitales, han decaído al haberse anulado las previsiones sobre éstos y su registro).

El sucesor digital y el albacea digital

La distinción entre el beneficiario de la sucesión (heredero o legatario) y el ejecutor de la última voluntad deben tenerse también presentes en el ámbito digital. Conforme al Código Civil, el albacea tiene preferencia en la ejecución testamentaria y solo si no se realizó tal designación el heredero es el ejecutor natural de las disposiciones mortis causa (art. 911 CC). Éste es el esquema que cabe defender también en relación con el patrimonio digital transmisible del causante. No parece ser esta la solución de la LOPD en relación con datos personales y contenidos digitales, lo que generará problemas en la intersección entre auténtica herencia o patrimonio digital y la protección de la personalidad pretérita del fallecido.
Según la LOPD, ¿cuáles son las facultades que por defecto corresponden a herederos, albaceas testamentarios, personas de confianza designadas como mandatarios post mortem y el amplio catálogo de personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho? Nada menos que, salvo que lo haya prohibido expresamente el causante (o una ley), “acceder”, “rectificar” o “suprimir” los datos personales o los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información, o dar instrucciones “sobre su utilización o destino” (mantener o eliminar perfiles en redes sociales, etc.). Por tanto, algo muy similar a los derechos ARCO que tenía el titular de los datos personales en vida.

“La LOPD contiene otra previsión aún más desafortunada: la legitimación a un número amplísimo de personas a acceso a datos personales y contenidos digitales del causante sin ningún tipo de prelación u orden entre ellas”

Esta solución legal supone un vuelco importante a la situación que existía: el Reglamento de desarrollo de la anterior LOPD (RD 1720/2007, de 21 de diciembre) permitía a las personas vinculadas al fallecido solo notificar el óbito y solicitar la cancelación de los datos; las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) con insistencia han dicho que ni esas personas ni los herederos contaban con el “derecho de acceso” propio de la legislación de protección de datos, sino solo en relación con los datos precisos para organizar la sucesión (Resoluciones de 17 de noviembre de 2012, 20 de febrero de 2013 y 4 de marzo de 2013, entre otras). Al menos, esta previsión sí ha sido certeramente recogida en los artículos 3 y 96 LOPD: si el fallecido o la ley prohibiesen el acceso a los datos personales o contenidos digitales, “dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante” (conocer cuentas bancarias on line, facturas electrónicas, etc.). En cambio, la admisión sin matices al “acceso” a los datos y contenidos digitales del fallecido (con una vaga remisión a prohibiciones legales) es un manifiesto exceso que podrá afrentar incluso a la dignidad de la persona fallecida.
Más aún, la LOPD contiene otra previsión aún más desafortunada: la legitimación a un número amplísimo de personas a acceso a datos personales y contenidos digitales del causante sin ningún tipo de prelación u orden entre ellas (salvo prohibiciones expresas del finado). En el Proyecto de LOPD los únicos legitimados eran herederos, albaceas y personas designadas por el causante; se amplió ulteriormente en la tramitación a “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho”. Dado que estaba en juego la protección de datos personales, se debió de pensar que esos legitimados para actuar debían coincidir con quienes pueden defender la memoria defuncti según el artículo 4 LO 1/1984 (y probablemente se barajó también una analogía con el acceso al historial médico de las personas fallecidas ex art. 18 de la Ley 41/2002). Sin embargo, esa directriz expansiva merece crítica abierta: los bienes jurídicos protegidos son distintos en esas normas (defensa frente a lesiones a intimidad, honor o imagen del fallecido; acceso clínico restringido y con justificación de riesgos para la salud); en la LO 1/1982 se prima al menos como único legitimado a la persona designada por el causante para defender su personalidad pretérita, lo que desgraciadamente no se prevé en la LOPD; el propio elenco amplio de la LO 1/1982 ha merecido críticas desde siempre y es palmaria la incoherencia del ordenamiento en este punto: la propia LO 1/1982 solo permite la sucesión procesal de los herederos en demanda entablada en vida por el perjudicado; la LO 2/1984 solo autoriza a los herederos, no a parientes del perjudicado aludido, el ejercicio del derecho de rectificación; en el TR-LPI, obviamente los sucesores en los derechos patrimoniales de autor son los herederos (art. 42), pero es que en los tres derechos morales que no se extinguen (paternidad, integridad y divulgación), los únicos legitimados para su defensa son aquellos que hubiese designado el autor o sus herederos.
Las preguntas aún pendientes de debate y respuesta sobre la sucesión mortis causa en el mundo digital presente y futuro son, por tanto, muy numerosas: solo con una buena cartografía jurídica saldremos de su laberinto, que se reconstruye cada día.

(1) Esta contribución es un resultado del Proyecto de Investigación I+D+i financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, titulado “Mercado Mercado Único Digital Europeo y protección de los consumidores”, nº DER2017-84748-R, del que el autor es Investigador Principal.