Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
REVISTA86

ENSXXI Nº 86
JULIO - AGOSTO 2019

ciclo de conferencias
Por: AMANDA COHEN BENCHETRIT
Magistrada especialista mercantil

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 10 DE ENERO DE 2019

I. Introducción

El 25 de abril de 2018 la Comisión Europea publicó el tan esperado paquete de Derecho de Sociedades, que se componía de dos propuestas: por un lado, la relativa al uso de herramientas digitales en la constitución y registro de sociedades (propuesta 2018/0113) y, por otro, la propuesta de reforma de la Directiva 2017/1132 consolidada de sociedades, en lo que respecta a las operaciones de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas, que aborda las tres operaciones de “movilidad transfronteriza” señaladas.

Estas propuestas constituyen el resultado final del “Plan de acción: Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo: un marco legal moderno para una mayor participación de los accionistas y de la viabilidad de las empresas” que la Comisión Europea comunicó al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones en diciembre de 2012 (1), en el que se fijaban como líneas básicas de modernización del derecho de sociedades y el gobierno corporativo, por un lado, la mejora de la transparencia; un mayor compromiso de los accionistas, de manera que se les aliente a participar más en el gobierno corporativo y, por último, el apoyo al crecimiento de las empresas y su competitividad, habiéndose apreciado la necesidad de simplificar las operaciones transfronterizas de las empresas europeas, especialmente, en el caso de pequeñas y medianas empresas.
La finalidad del Company Law Package es crear “reglas más simples y menos costosas para las sociedades” en relación con la constitución y registro de las mismas y la realización de modificaciones estructurales transfronterizas.
La propuesta relativa a las fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas, en la que me centraré, tiene por objetivo la reforma puntual de la regulación ya existente de fusiones transfronterizas y, muy especialmente, la introducción de un nuevo y completo régimen de transformaciones y escisiones transfronterizas.

II. Líneas básicas de la regulación prevista en la propuesta inicialmente presentada por la Comisión

Las ideas básicas que inspiraban el texto presentado por la Comisión Europea eran las de incremento de la publicidad en el proceso de ejecución de la operación, facilitación de la realización de tales operaciones transfronterizas en aras a la consecución de mayores cuotas de competitividad de las empresas (en particular, de las pequeñas y medianas empresas) y el incremento de los mecanismos de tutela de los socios, trabajadores y acreedores.
¿Cuál era el ámbito de aplicación inicialmente previsto?
La normativa se contemplaba que fuese de aplicación, en principio, a sociedades de responsabilidad limitada, excluyéndose:
a) Sociedades incursas en procedimientos de liquidación societaria, liquidación o insolvencia.
b) Sociedades sometidas a procedimientos preventivos de reestructuración iniciados cuando se encuentren en “likely insolvency”.
c) Suspensión de pagos.
d) Sociedades sujetas a procedimientos de resolución o mecanismos regulados en el Título IV de la Directiva 2014/59 EU (2).
¿Y qué novedades esenciales se introducían en la regulación?

“La finalidad del Company Law Package es crear 'reglas más simples y menos costosas para las sociedades' en relación con la constitución y registro de sociedades y la realización de modificaciones estructurales transfronterizas”

Si bien se introducían ciertas mejoras en la regulación de las fusiones (en particular, se reforzaba la protección de los socios minoritarios, trabajadores y acreedores) (3), la novedad más relevante consistía, como se ha anticipado, en la armonización de la regulación de las escisiones y conversiones o transformaciones transfronterizas.
En cuanto a las escisiones, únicamente se contemplaba la escisión que da lugar a la creación de nuevas sociedades, justificándose esta opción bajo la idea de que cuando las beneficiarias son sociedades ya existentes (escisión -fusión) existen mayores riesgos para los interesados.
En relación con el procedimiento, tanto para la escisión como para el traslado se parte del esquema previsto para la fusión transfronteriza, incluyendo el informe para trabajadores, derechos de acreedores y de separación) y constando de las siguientes tres fases: una primera fase de información, otra de deliberación en junta y una tercera de autorización por la autoridad competente y registro. Pero se recogía una especialidad respecto de la fusión: la necesidad de un informe de experto independiente sobre “la exactitud de los términos e informes preliminares preparados por la empresa” (salvo para pequeñas y medianas empresas, lo que tiene importancia en el caso español), informe que tiene por finalidad que la autoridad que controla el cumplimiento de los requisitos y finalidades de la fusión, valore si la conversión o la escisión es un “arreglo artificial destinado a obtener ventajas impositivas indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los empleados, acreedores o socios minoritarios”. El informe debía referirse al menos a “las características del Establecimiento en el Estado miembro de destino, incluida la intención, el sector, la inversión, el volumen de negocios neto y la ganancia o pérdida, el número de empleados, la composición del balance, la residencia fiscal, los activos y su ubicación, el lugar habitual de trabajo de los empleados y de grupos específicos de empleados, el lugar en que se pagan las contribuciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa convertida en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de salida”.

“La propuesta relativa a las fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas tiene por objetivo la reforma puntual de la regulación ya existente de fusiones transfronterizas y, muy especialmente, la introducción de un nuevo y completo régimen de transformaciones y escisiones transfronterizas”

En la propuesta se introducen medidas para reforzar la protección de los socios, acreedores y trabajadores en el caso de que se vaya a llevar a cabo una operación transfronteriza.
En relación con los socios, la protección consiste en el reconocimiento de un derecho de separación y de obtención de una compensación adecuada. En la redacción inicial del texto, se reconocía el derecho de separación a los socios que “no votaron a favor” de la operación, así como a los que son titulares de acciones sin derecho de voto. El texto parecía acoger una acepción amplia del derecho de separación, aunque esta cuestión planteaba cierta duda, ya que en otros puntos del texto se aludía a los socios que se hubieran opuesto [arts. 86.d, 86.j, 86.e.2.c), 86 quinquies i)].
En el caso de los acreedores, la protección de éstos se articulaba a través de la declaración de solvencia, que se encomendaba al país de origen, que es el que en su caso emitirá dicha declaración, “pudiendo” éste optar, para autorizar el traslado en el correspondiente certificado, por exigir del órgano de administración de la sociedad que se traslada la referida declaración de solvencia. Ello se acompaña de unas presunciones legales sobre la no concurrencia de perjuicio a los acreedores, con ocasión de la transformación transfronteriza, que se contienen en el artículo 86.k.3 de la propuesta de directiva.
En cuanto a la protección de los trabajadores, se deja ver en diversos pasajes de la propuesta. Dicha protección era cuestión especialmente relevante para aquellos Estados miembros que siguen un modelo de cogestión, que supone la participación de los trabajadores en el órgano de administración de ciertas sociedades (4). Diferentes informes habían puesto de manifiesto que desde el año 2000 un gran número de empleados de compañías alemanas habían visto cómo, a través de distintas fórmulas de reorganización societaria, se les privaba de sus derechos de cogestión (5). La importancia que la propuesta de Directiva da a la tutela de los empleados se puede ver en el control ex ante en el caso de las operaciones de escisión y transformación transfronterizas respecto de si la modificación persigue perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los empleados. O en las nuevas normas destinadas a aplicar los derechos de cogestión a aquellas empresas que pretenden llevar a cabo la modificación estructural cuando están cerca de alcanzar los umbrales que desencadenarían la aplicación del derecho de cogestión en el Estado de origen, u otras dirigidas a mantener la protección de los derechos de cogestión en el Estado de acogida, aunque se produzcan reestructuraciones posteriores durante los tres años siguientes a la operación (6).

“En el Consejo UE se introdujeron importantes cambios con respecto al texto originariamente presentado por la Comisión Europea”

La versión inicial de la propuesta, si bien respondía a un propósito loable, sin embargo, planteaba algunas dudas, que afectaban a los siguientes puntos:
- El informe del órgano de administración relativo a los empleados que duplicaba el informe de la gestión u órgano administrativo a los socios.
- La designación del experto.
- Las facultades del experto, que debían definirse y enmarcarse con mayor precisión.
- Las condiciones para que los socios ejercieran los derechos de salida, que podían poner en peligro el resultado de la operación.
- Las condiciones para que los acreedores soliciten protección.
- Y el papel de los notarios y registradores en tales operaciones, teniendo en cuenta nuestra tradición jurídica basada en el control de legalidad preventivo, siendo que la propuesta se funda en la exigencia de presencia física excepcional de los solicitantes de la operación en línea con lo previsto en la propuesta relativa al uso de herramientas digitales en la constitución y registro de sociedades.
Por ello, en un estadio inicial de la negociación se defendieron ante el Consejo de la Unión Europea los siguientes puntos:
- La necesaria flexibilidad de la regulación, de manera que cada Estado miembro pudiera adoptar la solución que mejor se ajustase a su tradición jurídica, partiendo de un régimen de armonización de mínimos.
- La supresión del concepto de montaje artificial: la propuesta gira en torno al concepto de “artificio encaminado a obtener ventajas fiscales indebidas o perjudicar injustificadamente los derechos legales o contractuales de trabajadores, acreedores o socios”. Se trata, en definitiva, de evitar que la libertad de establecimiento (arts. 49 y 54 TFUE) sea utilizada para cometer un abuso o fraude. En la Exposición de Motivos de la Propuesta (pág. 13) se afirma que “Las salvaguardas contra el abuso de los procedimientos de transformación y escisión para crear artificios destinados a obtener ventajas fiscales indebidas contribuirán a los esfuerzos de la UE en materia de lucha contra la evasión y la elusión fiscales”. La Comisión insistía en que con la Propuesta no se querían regular, en modo alguno, aspectos fiscales. En todo caso, el concepto de montaje artificial procede, fundamentalmente, del ámbito fiscal (STJUE asunto Cadbury Schweppes de 12 de septiembre de 2006) (7). Varias delegaciones mostraron su preocupación, lo que llevó a la Presidencia austriaca del Consejo a proponer un concepto de acuerdo artificial más amplio que no solo comprendiese las ventajas fiscales indebidas y el perjuicio indebido a los trabajadores, acreedores y socios, sino también el propósito abusivo, fraudulento o criminal, dirigido a eludir o contravenir el Derecho de la Unión, incluyendo la evasión o contravención de los derechos de los trabajadores, acreedores, socios u obligaciones fiscales. España apoyaba un concepto amplio, no reducido al ámbito estrictamente fiscal y, por tanto, no coincidente con el previsto en la Directiva Fiscal de 2016 (art. 6). Por ello, se sugirió la conveniencia de suprimir de la propuesta el concepto de “artificial arrangement” y sustituirlo por otro más amplio.
- Nombramiento del experto: quién nombra al experto. Tareas del experto: en la propuesta de la Comisión se contemplaba que, tratándose de empresas medianas y grandes, deberían solicitar de la autoridad competente la designación de un perito independiente que examinase la exactitud del proyecto de la operación y de los informes elaborados por la empresa, dirigidos a los accionistas y los trabajadores sobre las implicaciones que tendría el proceso. Sobre este particular, se planteaba, por un lado, la cuestión de quién debía nombrar a este experto. Por parte de algunos se defendió, incluso, la posibilidad de que dicho experto fuera nombrado por la propia empresa, si bien de forma mayoritaria se sostuvo que el experto debía ser designado por una autoridad pública, en orden a garantizar su independencia. Por otro lado, se discutió cuáles debían ser las tareas de este experto independiente. En el informe pericial habría de figurar toda la información pertinente para que la autoridad competente en el Estado miembro de origen pudiera adoptar una decisión fundada sobre si se expedía o no el certificado previo a la operación de transformación. A tal efecto, el perito podría recabar toda la información y los documentos que precisara de la sociedad y llevar a cabo todas las investigaciones necesarias para obtener los datos acreditativos requeridos. En los términos contemplados en la propuesta de la Comisión, surgía la duda de qué perito sería aquel que reuniese tan amplios conocimientos, qué titulación debía poseer y cuánto costaría dicho informe. No era difícil imaginar que un trabajo de tales características se traduciría en un aumento de gastos (máxime teniendo en cuenta el régimen de responsabilidad del perito que se regula en la Propuesta), lo que no casaba con esa finalidad de reducción de costes a que respondía.

“Caso de seguir adelante y de aprobarse la norma, incumbirá al legislador nacional, al tiempo de su transposición, la concreción de importantes aspectos que se dejan a su determinación por los Estados miembros”

- Control ex post o ex ante: conforme a lo que disponía el artículo 86 m) del texto remitido por la Comisión, los Estados miembros designarían la autoridad competente para controlar la legalidad de la operación en cuanto a la parte del procedimiento regido por la legislación del Estado miembro de origen, autoridad que debía expedir un certificado previo a la transformación que demostrase el cumplimiento de todas las condiciones pertinentes y la correcta realización de todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de origen. La emisión de este pre-certificado por la autoridad del Estado de origen presentaba, a nuestro entender, un problema claro. Ha de tenerse en cuenta que el examen que habría de efectuar la autoridad competente no era solo un examen meramente formal de la operación, sino también un control en cuanto al fondo, toda vez que debía determinar si la operación suponía un acuerdo artificioso. Ciertamente, es muy difícil que en un estadio inicial, cuando aún no se ha ejecutado la operación, pueda determinarse si la operación entraña un abuso y, en todo caso, este control ex ante no podría ser sanatorio respecto de aquellas situaciones que entrañaran un fraude, que hubieran surgido con anterioridad a la ejecución de la operación y no se hubieran podido descubrir sino en un momento ulterior.
- Protección de los socios: en la Propuesta de la Comisión se reconocía a los socios titulares de acciones con derecho a voto y que no votaron a favor de la aprobación del proyecto de la operación transfronteriza y a los socios titulares de acciones sin derecho a voto el derecho de separación, pudiendo enajenar sus acciones o participaciones a cambio de una compensación en efectivo adecuada abonada, una vez que dicha operación hubiera surtido efecto a una o varias de las partes siguientes: a) la sociedad que lleve a cabo la transformación transfronteriza; b) los socios restantes de esa sociedad; c) los terceros de común acuerdo con la sociedad. El reconocimiento de un derecho de separación aparentemente tan amplio no se ajustaba a la solución dada por el legislador nacional para las fusiones intracomunitarias en el artículo 62 de la Ley de Modificaciones Estructurales, por lo que se sugirió reducir el ámbito de los socios con derecho de separación, limitándolo a los miembros de la sociedad que hubiesen votado en contra del acuerdo de conversión y, en su caso, a los que careciesen de derecho de voto. Además, llamaba la atención que se otorgase la posibilidad de enajenación pudiendo ser adquirentes no solo la sociedad, sino también los demás socios o los terceros.

“Resultará fundamental encontrar un punto de armonía entre los objetivos perseguidos en el Derecho de Sociedades en el ámbito europeo y el respeto de nuestra tradición jurídica, basada en el control preventivo de legalidad de las operaciones societarias”

- Presencia física excepcional: otra cuestión que planteaba reparo era el hecho de que pretendiera que la aportación de todos los documentos por parte de los interesados se realizase, en todo caso, on-line, contemplándose la posibilidad de presencia física como excepcional, lo que chocaba con nuestro sistema de control de legalidad preventivo con dos calificaciones (realizada, sucesivamente, por notarios y registradores).

III. Impacto sobre la regulación interna de las modificaciones estructurales de las sociedades de capital

En el Consejo de la Unión Europea se introdujeron importantes cambios con respecto al texto originariamente presentado por la Comisión Europea, cambios que afectaban al ámbito de aplicación de la norma (que se ampliaba con respecto al previsto en un comienzo), a los socios que serán titulares del derecho de separación, a la manera en que podrán ejercer sus derechos los acreedores y la jurisdicción competente, a los umbrales en cuanto al número de trabajadores que determinarán la entrada en juego del derecho de cogestión, a las competencias y ámbito del informe del experto independiente, a la supresión del concepto de “artificial arrangement” y el sistema de control ex ante tal y como se preveía en la propuesta inicial, a los supuestos en los que se podrá requerir la presencia física de los interesados.
A día de hoy, se está ultimando la fase de trílogos previa a alcanzar, en su caso, un texto final de compromiso que sea sometido a votación en el Parlamento Europeo. En el estadio vigente de la negociación, han vuelto a introducirse modificaciones de relevancia en el texto, que afectan, entre otros, a extremos tales como los derechos de información y consulta de trabajadores, umbrales que dan lugar a la participación de los empleados, cláusula anti-abuso…
En cualquier caso, de seguir adelante y aprobarse la norma en el Parlamento Europeo, incumbirá al legislador nacional, al tiempo de su transposición, la concreción de importantes aspectos que se dejan a su determinación por los Estados miembros.
En esa labor, resultará fundamental encontrar un punto de armonía entre los objetivos perseguidos por el Derecho de Sociedades en el ámbito europeo y el respeto de nuestra tradición jurídica, basada en el control preventivo de legalidad de las operaciones societarias.

(1) Estrasburgo 12.12.2012 COM (2012) 740 final.
(2) PULGAR EZQUERRA, J., “El traslado de domicilio social: protección de socios y acreedores”, Revista de Derecho Mercantil 2018, nº 309 (julio-septiembre 2018), pág. 2.
(3) ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “The Commission ́s Company Law Package: overview and critical view of the proposal for cross border transactions”, European Law Blog, june 7, 2018.
(4) Sobre el régimen de cogestión, véase HIERRO ANIBARRO, S. y ZABALETA DÍAZ, M., “Cogestión y Gobierno Corporativo en Europa: un viaje de ida y vuelta”, Revista de derecho de sociedades, ISSN 1134-7686, nº 52 (enero-abril 2018), 2018, págs. 61-105.
(5) SÁNCHEZ SANTIAGO, J., “Las transformaciones transfronterizas y su control en la Propuesta de Directiva”, Blog Almacén de Derecho, junio 15, 2018.
(6) FUENTES NAHARRO, M., “El Company Law Package”, Revista de derecho de sociedades, ISSN 1134-7686, nº 53 (mayo-agosto 2018), 2018.
(7) Asunto C-196/04.