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Revista88

ENSXXI Nº 88
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2019

ciclo de conferencias
ciclo de conferencias
Por: PETER L. MURRAY
Visiting Professor of Law, Harvard Law School


Lección inaugural

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 24 DE OCTUBRE DE 2019

El hecho de que el mundo cada vez se haga más pequeño y las transacciones internacionales más frecuentes, acentuado por la creciente integración económica de la Unión Europea, ha provocado que crezcan los esfuerzos para lograr una armonización de los regímenes legales e instituciones con el fin de lograr una mayor uniformidad y consecuente eficiencia. Paralelamente a esto, la institución y función de los notarios ha generado una mayor atención e intentos de regularización (o más bien desregularización) por muchos que desconocen su importancia en materia de justicia preventiva.

Justicia preventiva y restaurativa
A partir de un estudio elaborado por el Profesor Rolf Stürner, que parte del Notariado alemán y es claramente extrapolable al nuestro, se ha puesto de relieve una mayor conciencia, no solo del valor teórico, sino mucho más, del valor práctico de la función notarial como una institución moderna de justicia preventiva. Los resultados del estudio son los que se pondrán de manifiesto en la presente conferencia.

La justicia preventiva trata de evitar que se produzca el daño antes de que se genere, guiando las manos de los actores para lograr su efectivo cumplimiento

Existen dos caminos para intentar asegurar el cumplimiento generalizado y el respeto de las normas jurídicas, existiendo una combinación de ambos en todos los regímenes jurídicos. Por un lado, la justicia restaurativa, que asegura el cumplimiento ex post facto, mediante el establecimiento de sanciones en caso de incumplimiento. Por otro lado, la justicia preventiva, que trata de evitar que se produzca el daño antes de que se genere, guiando las manos de los actores para lograr su efectivo cumplimiento. Un ejemplo de esta última sería la exigencia de licencias en alimentos. ¿Qué tiene de bueno cada una de ellas? La primera un menor coste aparente para las instituciones y la segunda, evitar llegar a ese daño.

La importancia de la justicia preventiva en las transmisiones inmobiliarias y en el derecho societario
La evolución de la economía mundial hacia una mayor complejidad y peligrosidad ha hecho que la justicia preventiva gane en importancia y, concretamente, en el ámbito de las transmisiones inmobiliarias y el derecho societario. Al permitir la creación y el mantenimiento de sociedades con responsabilidad limitada y vida ilimitada, el Estado está delegando poderes que solo a él le pertenecen. La existencia misma, los poderes y funciones de tales entidades dependen de una redacción legal precisa y escrupulosa y el mantenimiento de registros, incluida alguna forma de registro público.

La evolución de la economía mundial hacia una mayor complejidad y peligrosidad ha hecho que la justicia preventiva gane en importancia y, concretamente, en el ámbito de las transmisiones inmobiliarias y el derecho societario

¿Qué sucede en un sistema como en el common law que deja libertad a las partes con una mera asistencia profesional que, en su caso, eligen ellas? Que crecen los engaños y fraudes requiriéndose la aplicación de la justicia restaurativa.

La función notarial como institución de justicia preventiva
La función notarial cobra especial relevancia en materia de justicia preventiva, en tanto que su intervención asegura una gran calidad del documento, un Registro libre de errores y su papel como parte neutral en las transacciones contribuye a evitar actuaciones informadas, imprevistas o fraudulentas. Sin duda, el papel de los notarios para explicar en persona las transacciones a las partes, leer los documentos en voz alta y ser accesibles a las preguntas permite una mayor comprensión y evita disputas futuras. Todo ello, con un escaso coste económico, que unido al sistema de arancel en el que transacciones de menor valor suponen un coste inferior, permite fomentar el acceso a la justicia preventiva total para todas las partes, independientemente de la cantidad en juego.

Alternativas desde el common law. Ventajas y desventajas
En el Derecho anglosajón, las partes ostentan una mayor libertad en las transacciones inmobiliarias y societarias que, inicialmente, tienen para ellas un coste bajo y más cuando deciden renunciar a un asesoramiento legal personalizado. El sistema de justicia restaurativa permite remediar cualquier error o fraude que este sistema genere, sin embargo, ¿es realmente más barato para las partes este sistema que el existente en Alemania o España? La respuesta es que, con carácter general, no. En las transacciones con un montante medio/bajo y, teniendo en cuenta el Notariado alemán, sí serían similares o menos costosas en nuestro sistema, si bien, en las de mayor valor económico, la progresividad del arancel hace que sean más costosas económicamente para compensar lo anterior y, sin tener en cuenta, el mayor coste en daños e incertidumbre de los sistemas common law.

El papel de los notarios para explicar en persona las transacciones a las partes, leer los documentos en voz alta y ser accesibles a las preguntas permite una mayor comprensión y evita disputas futuras

En los últimos años, la Organización para la cooperación y el desarrollo económico (OECD) y el Banco Mundial realizaron distintos estudios evaluando, entre ambos sistemas, la facilidad para iniciar un negocio y el coste de las transacciones. En algunos de ellos, el resultado fue favorable a los sistemas de common law si bien no se tuvo en cuenta la seguridad jurídica de la intervención notarial. En otros de ellos, sin embargo, sí se destacó positivamente nuestro sistema en términos económicos y de celeridad. En cualquier caso, como se pone de manifiesto en una reciente Directiva de la Unión Europea, sí está cobrando cada vez más importancia la justicia preventiva.

Una vista al futuro
El futuro es muy prometedor para los notarios de las jurisdicciones europeas modernas como España y Alemania. Han sabido adaptarse a las nuevas tecnologías e incorporado estas para lograr una eficiente justicia preventiva, estando a la vanguardia de la digitalización de documentación, registros y transmisiones, lo que conlleva una mayor rapidez en la finalización de transacciones y un mejor acceso al Registro. Esto ha hecho que, en particular en España, se les hayan transferido numerosas funciones de jurisdicción voluntaria y reforzado su papel en la mediación de conflicto.
Sin embargo, el notario también tiene que tener cuidado y protegerse del concepto de “ley como negocio”, hacer valer su condición de funcionario público resaltando el asesoramiento neutral que por ello brinda y salvaguardar siempre su independencia para no poner en riesgo la legitimidad notarial.

El futuro es muy prometedor para los notarios de las jurisdicciones europeas modernas como España y Alemania. Han sabido adaptarse a las nuevas tecnologías e incorporado éstas para lograr una eficiente justicia preventiva, estando a la vanguardia de la digitalización de documentación, registros y transmisiones, lo que conlleva una mayor rapidez en la finalización de transacciones y un mejor acceso al Registro

Las regulaciones que limitan el número de notarios, que requieren que ciertos actos legales solo puedan ser realizados por ellos, que mantengan honorarios legales uniformes, generalmente basados en el valor de la transacción, se han encontrado con un creciente escepticismo dentro de la UE con sus políticas a favor de la libre circulación de proveedores de servicios profesionales. Esto ha hecho que en numerosos Estados se opte por políticas de desregularización, que permitan una mayor competencia y una reducción de costes para el cliente. Sin embargo, esto lleva consigo un importante problema: La disminución de calidad del servicio y la desprotección de la parte más débil. Por último, ¿qué deben hacer los notarios en este mundo cada vez más globalizado? Redoblar sus esfuerzos para educar al derecho anglosajón sobre el valor de la justicia preventiva y su papel como profesionales de transacciones neutrales con responsabilidades públicas que la proporcionan de manera eficiente, sin que suponga un mayor coste para los ciudadanos.

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