Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
Por: MARCOS GONZÁLEZ VILLARREAL
Abogado miembro de la AEDAF
m.gonzalez@cialt.com


DERECHO FISCAL

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea habilita a la Comisión para velar por el cumplimiento del Derecho de la UE a través del procedimiento de infracción. En fechas recientes, la Comisión ha colegido que el requisito de la existencia de ramas de actividad que nuestra norma establece para el acogimiento de las operaciones de escisión total no proporcionales a régimen especial resulta contrario a la voluntad de la Directiva 90/434/CEE. El pasado noviembre, la Comisión acordó enviar dictamen motivado al Reino de España, emplazando a modificar su normativa interna para la eliminación de las condiciones indebidamente restrictivas.

La Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros supuso un hito que facilitó en gran medida la consecución de objetivos fundamentales en aquel momento para el Proceso de Construcción Europea. El legislador comunitario pretendió crear en el seno de la Unión condiciones análogas a las de un mercado interior que eliminaran las restricciones, desventajas o distorsiones que las legislaciones de los distintos Estados miembros imponían. Con ese fin, la Directiva estableció un régimen fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración empresarial citadas, basado, fundamentalmente, en el principio de neutralidad fiscal. El transcurso de los años demuestra cómo la neutralización del factor fiscal supuso un acierto que permitió el desarrollo de operaciones de reestructuración societarias, haciendo posible que las compañías europeas compitieran en mejores condiciones al poder organizar sus negocios de la forma más adecuada ciñéndose a factores económicos y empresariales.
Resulta plausible el esfuerzo realizado por el legislador nacional para, haciéndose eco de las exigencias del Derecho de la Unión, adaptar la normativa nacional a las disposiciones comunitarias. Sin embargo, aun a día de hoy, y bajo la vigencia de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, la Comisión viene tramitando procedimiento de infracción del Derecho de la Unión contra España.

La operación de escisión total no proporcional
La operación de reestructuración empresarial a la que se refiere la Comisión es la escisión total no proporcional. Como es sabido, una escisión total es aquella modificación estructural en virtud de la cual una entidad ve dividida en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y las transmite en bloque a dos o más entidades (ya sean éstas existentes o de nueva creación), como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación.

"El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea habilita a la Comisión para velar por el cumplimiento del Derecho de la UE a través del procedimiento de infracción. En fechas recientes, la Comisión ha colegido que el requisito de la existencia de ramas de actividad que nuestra norma establece para el acogimiento de las operaciones de escisión total no proporcionales al régimen especial resulta contrario a la voluntad de la Directiva 90/434/CEE. El pasado noviembre, la Comisión acordó enviar dictamen motivado al Reino de España, emplazando a modificar su normativa interna para la eliminación de las condiciones indebidamente restrictivas"

La proporcionalidad a la que hemos aludido, en virtud de la cual se atribuirían a los socios de la entidad escindida títulos de las sociedades beneficiarias, es merecedora de la siguiente distinción:
- En primer lugar, nos podemos referir a la proporcionalidad cuantitativa, que es a la cual la definición hace referencia por exigencia de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Implica que la proporción debe ser fijada en función del valor real del patrimonio de la sociedad escindida y de las beneficiarias, de tal forma que el socio de la entidad objeto de escisión deberá recibir acciones o participaciones de las beneficiarias conservando el valor económico que mantenía en la sociedad escindida a través de la ecuación de canje. Al objeto de ajustar ese valor, pueden atribuirse compensaciones en metálico.
- Y, en segundo lugar, la normativa fiscal nos obliga a referirnos a una proporcionalidad de carácter cualitativo, que implica que los socios de la compañía escindida deberán ser socios en las entidades beneficiarias de la operación en igual proporción que mantenían en el capital de la escindida.
Dicho lo anterior, cabe distinguir entre operaciones de escisión proporcionales, en las que se cumplirá con la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa; y, aquellas otras que solamente presentarían la proporcionalidad cuantitativa, conocidas como escisiones no proporcionales. 
A titulo ilustrativo, supongamos que dos personas ostentan una participación del 50% en el capital de una entidad que se verá escindida en dos sociedades de nueva creación. Pues bien, será una escisión proporcional aquella operación en virtud de la cual las dos personas adquieren el 50% de los títulos representativos de la participación en el capital de las dos entidades beneficiarias. Por el contrario, si cada uno de los socios pasara a ser socio único en una de las entidades beneficiarias, nos encontraríamos ante una escisión no proporcional. Estas consideraciones albergan una relevancia mayúscula: la ley mercantil habilita tanto al desarrollo de operaciones totales proporcionales como no proporcionales. 

"Es, precisamente, en la exigencia de este requisito adicional para la aplicación del régimen en el que la Comisión Europea ha puesto el foco, al considerar que la transposición española de la Directiva establece requisitos adicionales que, de forma indebida, restringen la aplicación del régimen especial"

La norma fiscal, por su parte, permite la aplicación del régimen especial a las escisiones totales proporcionales, sin más requisitos que los exigibles a cualquier operación de reestructuración susceptible de acogerse a diferimiento fiscal. Sin embargo, la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece un requisito adicional no previsto en la ley mercantil para las escisiones totales no proporcionales: los patrimonios transmitidos a las sociedades beneficiarias deberán ser constitutivos de “ramas de actividad”.
Y es, precisamente, en la exigencia de este requisito adicional para la aplicación del régimen en el que la Comisión Europea ha puesto el foco, al considerar que la transposición española de la Directiva establece requisitos adicionales que, de forma indebida, restringen la aplicación del régimen especial.
La enjundia de lo anterior radica en que la configuración del régimen hoy vigente dificulta enormemente el desarrollo de determinadas operaciones cuyos fines atienden a motivos económicos validos, como pueden ser la existencia de tensiones entre grupos accionariales con intereses opuestos, o la planificación de la sucesión o de la continuidad de la empresa familiar. Además, si la sociedad originaria tuviera bienes, en particular activos inmobiliarios, la escisión total difícilmente resultaría viable teniendo en cuenta que la aportación de la rama de actividad impide incluir bienes no afectos al destino empresarial que da sentido a la misma.
La regla que nos ocupa fue obra del legislador del año 2000, al introducir a través de la Ley 14/2000 el requisito adicional en la entonces vigente Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Ello respondió a la voluntad de evitar situaciones abusivas en las que se pudieran desarrollar, al amparo del régimen, operaciones en las que se produjeran desplazamientos patrimoniales entre los socios afectados. Y es que, ya se venía advirtiendo que, en determinadas operaciones de escisión, a través de ciertos acuerdos de distribución de las participaciones de las sociedades beneficiarias, se podía conseguir un efecto práctico similar al de la separación de socios e, incluso, al de la liquidación de una sociedad.

"El establecimiento de límites al contenido de los bienes y derechos que se transfieren -a través del concepto de rama de actividad- resulta opuesto a la voluntad de la Directiva de que lo transmitido a través de la escisión sea la totalidad de derechos, obligaciones y relaciones jurídicas de la sociedad escindida. Es este, y no otro, el diseño comunitario de la institución y el mismo debe ser tenido en cuenta porque así lo exige el principio de primacía del Derecho comunitario"

Sin embargo, ya por aquel entonces, parte de la doctrina advirtió que la referencia a la proporcionalidad en la atribución de valores introducida en la Ley debía ser objeto de una interpretación finalista, ya que proporción no significa otra cosa que la conservación del valor económico que los socios tenían en la sociedad escindida, de tal forma que los derechos económicos antes y después de la escisión fueran coincidentes.
Y para ello, no parece razonable que la única forma de garantizar que los socios experimenten tras la escisión una especificación de su patrimonio, y no un enriquecimiento, sea la exigencia de una rama de actividad como objeto de transferencia.
Por eso, el establecimiento de límites al contenido de los bienes y derechos que se transfieren -a través del concepto de rama de actividad- resulta opuesto a la voluntad de la Directiva de que lo transmitido a través de a escisión sea la totalidad de derechos, obligaciones y relaciones jurídicas de la sociedad escindida. Es este, y no otro, el diseño comunitario de la institución y el mismo debe ser tenido en cuenta porque así lo exige el principio de primacía del Derecho comunitario.

La exigencia de la denominada “rama de actividad”
La Ley del Impuesto sobre Sociedades otorga el beneficio del régimen de diferimiento fiscal a las operaciones de escisión total cuando estas no se realicen con el fin de conseguir una ventaja fiscal sino por motivos económicos válidos. Sin embargo, en las operaciones de escisión total no proporcional, será exigible la proporcionalidad cualitativa a la que antes nos hemos referido, que se materializará a través de la exigencia de que los patrimonios aportados a las entidades beneficiarias constituyan ramas de actividad.
A efectos fiscales, el concepto de rama de actividad responde a aquel conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.

"Podemos encontrarnos a las puertas de recibir la bendición del régimen diferimiento en las escisiones totales no proporcionales, hecho que producirá que la fiscalidad no se establezca como obstáculo al desarrollo de aquellas operaciones corporativas que tan necesarias resultan en el tráfico mercantil"

La exigencia de que lo aportado a las entidades beneficiarias constituya rama de actividad ha dado lugar tradicionalmente a una gran conflictividad y litigiosidad administrativa, fundamentalmente por dos motivos: las restricciones operativas al desarrollo de operaciones que obedecen a motivos económicos válidos y las dificultades interpretativas en torno a esta suerte de concepto jurídico indeterminado.
En este sentido, conviene señalar que la doctrina administrativa sobre el concepto de rama de actividad no ha seguido una línea de desarrollo nítida por la dificultad que la definición del concepto alberga y la necesidad de que el mismo se circunscriba, y se adapte, a los condicionantes empresariales o sectoriales propios que a la operación afectan, quedando la cuestión sujeta a una amplia casuística y diferentes interpretaciones.
Sirvan de ejemplo las controversias en torno al concepto de rama de actividad cuando el patrimonio escindido está constituido por inmuebles, o la dificultad para delimitar los medios materiales y personales afectos a las distintas ramas de actividades en sede de la transmitente. En definitiva, aspectos que producen que no sea sencillo desarrollar las operaciones en un contexto de seguridad jurídica confortable; a lo que no ayudan demasiado los tiempos de contestación a las Consultas Vinculantes escritas que, de un tiempo a esta parte, venimos sufriendo en la Dirección General de Tributos.
Esta situación ha llevado a la Comisión Europea a apreciar la existencia de restricciones o distorsiones al desarrollo de las operaciones que la Directiva contempla, acordando el envío de dictamen motivado dirigido contra España al objeto de que la normativa española de trasposición de la Directiva se vea modificada.

El procedimiento de infracción: perspectivas de eliminación de las restricciones
Conviene seguir de cerca el procedimiento de infracción que la Comisión sigue contra España y que, previsiblemente, pondrá fin a las restricciones que los operadores jurídicos venimos sufriendo en la planificación de las operaciones de escisión total no proporcionales. Todo parece indicar que ello supondrá un nuevo caso de vulneración del Derecho de la Unión, poniendo de manifiesto, nuevamente, la falta de sensibilidad del legislador nacional hacia las disposiciones comunitarias.
El 27 de noviembre del pasado año 2019 se acordó enviar dictamen motivado a España donde se expondrán los motivos por los cuales la Comisión estima que el Estado infringe las disposiciones del Derecho de la Unión y se pedirá formalmente que se dé cumplimiento al mismo. De lo contrario, la Comisión podría optar por remitir el asunto al Tribunal de Justicia.
Podemos encontrarnos, por tanto, a las puertas de recibir la bendición del régimen diferimiento en las escisiones totales no proporcionales, hecho que producirá que la fiscalidad no se establezca como obstáculo al desarrollo de aquellas operaciones corporativas que tan necesarias resultan en el tráfico mercantil.

Palabras claves: Fiscalidad, Impuestos, Derecho de la Unión, Directiva, Fusiones y adquisiciones, Escisiones, Reestructuraciones, Reorganizaciones empresariales, Rama de actividad, Procedimiento de infracción.

Keywords: Taxation, Taxes, Union law, Directive, Mergers and acquisitions, Divisions, Restructuring, Business reorganizations, Branch of activity, Infringement proceedings.

Resumen

En fechas recientes, la Comisión Europea ha decidido enviar dictamen motivado a España solicitando la eliminación de aquellas condiciones indebidamente restrictivas a la aplicación del régimen especial de diferimiento fiscal en determinadas operaciones de reorganización empresarial. En concreto, el diferimiento fiscal no se aplicará en las operaciones de escisión total de entidades en las que los socios de la entidad transmitente no reciban la misma proporción de valores en todas las entidades beneficiarias de la escisión, salvo que los patrimonios transmitidos constituyan rama de actividad. La exigencia de este requisito adicional constituye a ojos de la Comisión una distorsión de las disposiciones de la Directiva 90/434/CEE.

Abstract

The European Commission has recently decided to send a reasoned opinion to Spain asking it to abolish conditions in Spanish law that run counter to EU rules on mergers and divisions. In particular, the tax deferral on capital gains resulting from reorganizations is not granted if the shareholders of the divided company do not receive the same proportion of shares in all companies resulting from the division, unless the acquired assets are branches of activity. In Commission's opinion, this additional requirement constitutes a distortion of the rules of Directive 90/434/EEC.

El buen funcionamiento de esta página web depende de la instalación de cookies propias y de terceros con fines técnicos y de análisis de las visitas de la web.
En la web http://www.elnotario.es utilizamos solo las cookies indispensables y evaluamos los datos recabados de forma global para no invadir la privacidad de ningún usuario.
Para saber más puede acceder a toda la información ampliada en nuestra Política de Cookies.
POLÍTICA DE COOKIES Rechazar De acuerdo