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REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 78
MARZO - ABRIL 2018

Por: JULIAN DE LA FUENTE
Abogado
juliandelafuente@hotmail.com

 

A raíz de las informaciones filtradas últimamente, como las relacionadas con los Paradise Papers o con los esquemas societario fiscales de ciertos gigantes multinacionales, la opinión pública ha tomado conciencia, en mayor o menor medida, de instrumentos y lugares tan exóticos como las compañías offshore, las fundaciones privadas, los trusts y los paraísos fiscales (recomiendo leer el artículo publicado en el número 67 de esta revista por José Ignacio Alemany, bajo el sugerente título “Menos paraíso fiscal y más isla del tesoro”), propicios para la elusión o el fraude fiscal e incluso, para la perpetración de prácticas criminales, como la corrupción, los delitos contra la Hacienda Pública y el blanqueo de capitales. Es preciso distinguir las conductas delictuales, contrarias a la ley y punibles, de planificaciones fiscales agresivas, reprochables ética y socialmente pero materializadas dentro de los márgenes de la legalidad; y además, ambos comportamientos de una planificación fiscal coherente, basada en la sustantividad económica. En cualquier caso, no trata este artículo de ninguna de aquellas conductas sino de la defensa de una práctica jurídica esencial. En un mundo tan interconectado como el del ya bien entrado siglo XXI, los países han de afinar y coordinar sus legislaciones para alcanzar una tributación más solidaria, que dé respuesta a las necesidades de la ciudadanía, entendida globalmente. Si bien la globalización económico financiera no ha conllevado una pareja armonización fiscal tan profunda, y que ello ha ocasionado vacíos y autopistas legales propicios para la práctica de inversiones tributariamente agresivas, no es menos cierto que en los últimos años se han producido avances de diversa índole, especialmente en el ámbito de la Unión Europea. En su seno, se han conjugado pautas de armonización, respetando siempre el principio de soberanía de los Estados miembros, que no olvidemos, es lo que ha mantenido en pie la construcción europea durante más de sesenta años. Subrayamos que la potestad para someter a tributación determinadas realidades o situaciones jurídicas es una manifestación más del principio de soberanía de los Estados.

Decíamos que a partir de esas informaciones en los medios, los ciudadanos han sabido de una parte de la realidad, reprochable, pero que de ninguna manera representa lo que es una rama de la ciencia jurídica -la fiscalidad internacional- y una práctica legal -la planificación fiscal internacional- que tratan de engarzar sistemas legales de diferentes Estados -con intereses propios y soberanos-, con el objeto de no lastrar la actividad económica y comercial multinacional. Si la conjugación de los caracteres del supuesto fáctico (residencia del contribuyente, prestación de servicios o realización de una actividad comercial y la titularidad de bienes en un determinado lugar) exige traspasar fronteras estatales, se habrá materializado una interacción y superposición de potestades tributarias nacionales. Ante ese fenómeno multinacional el Derecho Tributario Internacional tratará de articular coherentemente mecanismos que eviten fenómenos como la doble tributación, la doble no imposición -un objetivo más novedoso- y el fraude fiscal; coordinar las necesidades tributarias de los diversos Estados implicados, siempre ávidos de ingresos públicos, con las propias de los agentes económicos. Casi nada. La complejidad de esta rama del Derecho estriba en la coexistencia de normas internas de los Estados, Convenios de Doble Imposición (CDI) y normas derivadas de procesos de integración como el de la Unión Europea. Aquella interacción y la forma en que se corrige el sometimiento a tributación de un determinado supuesto de hecho a distintas soberanías sólo pueden entenderse mediante una comprensión en su conjunto de ese complejo sistema regulatorio. Hoy en día, la gran mayoría de los países ha asumido el principio de renta mundial para gravar las rentas, si bien de forma combinada con el principio de territorialidad, identificado con la fuente de obtención de aquellas y la sujeción por obligación real. No obstante, la creciente deslocalización productiva y los procesos de globalización e internacionalización de la economía han generado un debate desde finales del siglo pasado sobre la preponderancia del principio de la renta mundial sobre el de la fuente así como su combinación con el método de exención o crédito fiscal para aliviar la presión fiscal interestatal. El modelo de Convenio diseñado por la ONU como guía para la negociación y firma de los Tratados bilaterales (frente al de la OCDE) ofrece reglas tendentes a satisfacer las necesidades de los países en vías de desarrollo, generalmente importadores de capital y por lo tanto, tratando de bascular el peso de la imposición al Estado de la fuente, lugar donde la inversión o actividad se desarrolla. No es pretensión de este artículo analizar esa dialéctica entre los principios fundamentales de la tributación internacional, sino dejar apuntado, además, su carácter dinámico, y la incidencia de las diferencias entre los Estados, en función de su propia idiosincrasia productiva, económica y política, en la complejidad del sistema. Esta complejidad, y la penetración en ella a la búsqueda de soluciones tributarias y legales eficaces para la actividad económica transnacional, determinarán la existencia de nuestra Práctica. Desde luego, la fiscalidad nunca puede ser la razón primera para internacionalizarse, sino que ha de seguir al negocio, pero qué duda cabe que goza de una extraordinaria importancia y una incorrecta planificación genera ineficacias de diversa índole -no sólo fiscales- que lastran el negocio y en última instancia, lo encarecen.

"La fiscalidad nunca puede ser la razón primera para internacionalizarse pero goza de una extraordinaria importancia y una incorrecta planificación genera ineficacias de diversa índole -no sólo fiscales- que lastran el negocio y en última instancia, lo encarecen"

La planificación fiscal internacional exige analizar la normativa tributaria en las áreas de incidencia: el lugar de residencia del inversor -donde se pretenderá una reducción de la carga impositiva o su diferimiento-, el país intermedio de haberse creado en él una sociedad intermedia, que operaría como canalizadora en la repatriación de rentas o de la reinversión y que suele ser un país con una extensa red de CDI y un régimen holding atractivo; en este punto es preciso hacer referencia a medidas antiabuso como la cláusula del beneficiario efectivo y la supresión de los beneficios de los Convenios para las sociedades de tránsito -conduit companies- y que no obstante, han de ser interpretadas con cierta restricción y rigor legal por los Administraciones Tributarias y los Tribunales, especialmente en un ámbito como el comunitario, garante de las libertades de establecimiento, de prestación de servicios, de movimientos de personas y capitales; y, por último el lugar destino de la inversión -donde se busca igualmente una minoración de la carga fiscal-, todo ello como manifestación de la economía de opción y siempre dentro de la más estricta legalidad; una planificación fiscal internacional adecuada ha de ser ajena a los fenómenos de elusión y evasión fiscal; insistimos, se trata de un planteamiento eficaz fiscalmente entre las distintas posibilidades que habilita el arbitraje de las potestades tributarias soberanas, a través de aquellas normas internas, CDI o procesos de integración a un determinado supuesto de hecho. Qué duda cabe, ninguna planificación sería eficaz sin un conocimiento profundo de los ordenamientos fiscales de las distintos Estados legitimados para gravar el supuesto fáctico, habida cuenta de las diferencias en la imposición directa entre ellos, que pueden empezar, por ejemplo, por el principio vertebrador de su sistema tributario, ya sea un Estado en el que se consagre el principio de renta mundial o de territorialidad. Por ello, la coordinación y colaboración entre abogados y asesores fiscales en los diferentes Estados implicados no es únicamente recomendable, sino necesaria. La posible ubicación de la actividad productiva (sobre la que inciden elementos regulatorios, laborales, medioambientales, sociopolíticos, etc.), la forma de implantación (filial, sucursal, comisionista, etc.), la existencia de regímenes especiales o de incentivación, la repatriación de los flujos de renta, la financiación de la inversión, la regulación de los expatriados y los precios de transferencia son factores clásicos a estudiar al realizar planificación fiscal internacional. Todo ello se entiende indisolublemente conectado y la existencia de CDI, y su conjugación con las normas internas respectivas, será fundamental en el análisis. La inexistencia de CDI es un presupuesto que disuade de la inversión pues, a menos que se prevea en las respectivas legislaciones internas de los Estados su corrección, las rentas generadas serán gravadas en ambos Estados. En cambio, la aplicación de un CDI pone en juego una serie de elementos que favorece la materialización  de la vocación inversora transnacional. Sobre decir que la existencia de un CDI y de normas internas y su articulación -desde la superior jerarquía de los CDI- es fuente de seguridad jurídica para los operadores y por lo tanto, incentiva sus inversiones.

"La coordinación y colaboración entre abogados y asesores fiscales en los diferentes Estados implicados no es únicamente recomendable, sino necesaria"

Marco normativo español y favorecimiento de la inversión internacional
Durante los últimos treinta años la legislación española se ha dotado de un amplio abanico de medidas e incentivos para los individuos, bien sometidos a IRPF o IRNR (normativa que se aplica también a las entidades no residentes) y para las sociedades -IS- que han favorecido la implantación internacional de las empresas españolas así como la captación de capitales extranjeros.

"La existencia de un CDI y de normas internas y su articulación -desde la superior jerarquía de los CDI- es fuente de seguridad jurídica para los operadores y por lo tanto, incentiva sus inversiones"

Entre los distintos elementos de la actual normativa española podemos destacar los siguientes: (i) la exención de dividendos y plusvalías de filiales extranjeras, bajo el cumplimento de requisitos de participación, mantenimiento e identidad cualitativa entre el IS y las imposiciones a sociedades soportadas en el extranjero y que el artículo 22 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladora del IS, extiende a las rentas obtenidas en el extranjero a través de un Establecimiento Permanente (EP) y a las derivadas de la transmisión de un EP. Destacar la medida antiabuso que bloquea la aplicación de las exenciones cuando la entidad participada o el EP estén situados en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, excepto que se trate de un Estado miembro de la Unión Europea y el contribuyente acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas; (ii) la extensa red de CDI, con más de ochenta tratados firmados y otros en vías de negociación o firma; (iii) el especial régimen de tributación para los “impatriados” (la famosa ley beckham), que sufrió una notable reforma hace pocos años, que permite a los contribuyentes optar entre tributar en sede de IRNR o de IRPF durante el período impositivo en que se efectúa el cambio de residencia y durante los sucesivos cinco años, bajo cumplimiento de determinados requisitos; (iv) la existencia de áreas de baja tributación, como la ZEC (Zona Especial Canaria), instrumento económico fiscal que trata de fomentar el desarrollo de las Islas Canarias y la diversificación de su estructura productiva, bajo el impulso de la UE; (v) incentivos relacionados con los activos intangibles, destacando el artículo 23 de la Ley del IS, que supone una reducción de las rentas a integrar en la base imponible del Impuesto para las rentas procedentes de determinados activos intangibles y que fue modificado por la Ley 48/2015, de 29 de octubre (cabe apuntar la complejidad e importancia de los cánones en la tributación internacional y el papel destacado en los CDI) y por último, (vi) el régimen de ETVE de los artículos 107 y 108 de la mencionada Ley, como vehículo de canalización de inversiones extranjeras y que reúne una serie de características ajenas a otras regulaciones holding europeas.

"La tributación ha de seguir al negocio, la sustancia económica"

En definitiva, un gran y variado número de factores y elementos incide en la planificación fiscal internacional; junto a ello, en los últimos años, a consecuencia de la recesión económica iniciada a mediados de la década pasada y la consiguiente pérdida de ingresos tributarios por los Estados, se han impulsado avances en materia de intercambio de información, transparencia y prevención del fraude, material del que no trata este artículo y cuya incidencia en la planificación fiscal internacional es creciente. La planificación fiscal internacional como práctica legal se verá cada vez más determinada por las iniciativas estatales y, particularmente, por las llevadas a cabo en el ámbito de la UE y la OCDE para evitar el fraude fiscal y favorecer aquel intercambio de información tributaria internacional, atacando la planificación fiscal agresiva y la erosión de bases imponibles (BEPS). Con base en unos contextos sociopolíticos interrelacionados y permeables, los propios ciudadanos, partícipes en un mundo convertido en una gigantesca red social, jugarán un papel fundamental en los avances por llegar, influyendo en unas Instituciones y Estados presionadas para hacer confluir normas mercantiles, fiscales y laborales. Cabría preguntarse en qué medida se verá afectado el principio de soberanía estatal cuando la mayor parte de las decisiones sobre imposición directa -y la consiguiente repercusión en las cantidades recaudadas por las haciendas nacionales- sean adoptadas más allá de los Parlamentos nacionales, si es que esa ocurrencia se materializa algún día. Concluir, en cualquier caso, con dos ideas básicas, la primera, reiterando el primer mandamiento de la Fiscalidad Internacional: la tributación ha de seguir al negocio, la sustancia económica. La segunda, España goza de unos instrumentos fiscales muy favorables para la internacionalización de las empresas españolas y la captación de recursos y capitales foráneos.

Palabras clave: Soberanía tributaria, Sustancia económica, Internacionalización, Captación de capitales.
Keywords: Tax sovereignty, Economic substance, Internationalisation, Attraction of capital.

Resumen

En un mundo tan interconectado como el actual, los Estados han de coordinar sus legislaciones para alcanzar una tributación más justa y solidaria, sin perder de vista el principio de soberanía estatal. Las informaciones sobre los “papeles del paraíso” no representan a una práctica legal -la planificación fiscal internacional- que trata de engarzar sistemas legales de diferentes Estados, con intereses propios, con el objeto de no perjudicar mediante la sobreimposición la actividad económica y comercial multinacional. La base de la planificación fiscal internacional debe ser la verdadera sustancia económica, la ausencia de artificio. España goza de unos instrumentos fiscales muy favorables para la internacionalización de las empresas españolas y la captación de recursos y capitales foráneos.

Abstract

In a world that is as interconnected as today's, states must coordinate their legislations to make taxation fairer and more socially equitable, without losing sight of the principle of state sovereignty. The information in the “Paradise Papers” does not present a type of legal practice - international fiscal planning - that endeavours to interlink the legal systems of different states, which each have their own interests, so that multinational economic and commercial activity is not harmed by overtaxation. The basis of international fiscal planning must be genuine economic substance, and the absence of deception. Spain has fiscal instruments that are very favourable for the internationalisation of Spanish companies, and for attracting foreign funds and capital.