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Por: LUIS F. MUÑOZ DE DIOS SÁEZ
Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

 

El notario y el convenio de gestación por sustitución (GpS):
Un convenio de GpS enteramente desarrollado en España y sin elementos de extranjería no puede ser formalizado lege data por notario español bajo ninguna modalidad: ni escritura pública, ni acta de protocolización, ni mediante legitimación de firmas, dada su nulidad ex artículo 10 de la Ley 14/2006 de técnicas de reproducción asistida (LTRA), no solo por quedar su objeto fuera del comercio sino, sobre todo, por su ilicitud causal (torpeza). Tal formalización viene proscrita por la función de control de legalidad que ejerce el notario, reconocida al menos por el Tribunal Constitucional, por más que el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en sentencia de 20 de mayo de 2008 anulase el artículo 145 del Reglamento Notarial (RN) a este respecto.
Y la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN o DG), en Resolución (R.) de 6 de noviembre de 2014, respondiendo a una consulta formulada por el Colegio Notarial de Madrid, prohíbe igualmente a los notarios la legitimación de firmas en contratos de GpS a realizar en el extranjero (las del acta del art. 207 RN), porque, aunque no asumamos responsabilidad por el contenido del documento cuyas firmas legitimemos (art. 256 RN), debemos aplicar -en virtud de la regla del Derecho Internacional Privado auctor regit actum- las normas imperativas del “orden público internacional español, en el que se encuentra, según nuestra jurisprudencia, el citado artículo 10 LTRA”. La DG llama la atención de que, aunque los comparecientes -suelen ser solo los comitentes, que no la gestante- manifestaran que dicho documento únicamente va a producir efectos en cierto Estado extranjero -que sí permite la GpS- podría ser un fraude a la ley con efectos en España -suelen traerse a los niños a nuestro país-.
Dicha jurisprudencia nuestra se contiene en la Sentencia de 6 de febrero de 2014 y el Auto de 2 de febrero de 2015 (éste sobre el incidente de nulidad en el mismo caso de la sentencia), ambos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español (TS), según la cual “no se acepta que los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, cosificando a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ciudadanía censitaria en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno filiales vedadas a la mayoría de la población”. 

Fruto de esta preocupación, añade la sentencia, el Convenio para la adopción internacional (La Haya, 29 de mayo de 1993) exige que el consentimiento de la madre haya sido prestado después del nacimiento del niño y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna. En este mismo sentido, el artículo 26 de la Ley española 54/2007 para la adopción internacional considera que vulnera el orden público español y no respeta el interés superior del menor, la adopción cuyos consentimientos y audiencias se hayan obtenido mediante pago o compensación, que es cabalmente lo que acontece en la práctica totalidad de los casos de GpS internacional.

"Un convenio de gestación por sustitución (GpS) enteramente desarrollado en España (sin elementos de extranjería) no puede ser formalizado lege data por notario bajo ninguna modalidad"

Precisamente teniendo en cuenta lo anterior, lege ferenda, la Proposición de Ley reguladora de la gestación por subrogación, presentada por el Grupo parlamentario de Ciudadanos (PL CC), publicada el 8 de septiembre de 2017 por el Boletín Oficial de las Cortes Generales y actualmente en trámite de toma en consideración, contempla una GpS de “naturaleza altruista” (art. 5: “no podrá tener carácter lucrativo o comercial”), aunque, a mi juicio, traiciona dicha naturaleza al permitir “la compensación resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante”. En todo caso, la disposición derogatoria única se cuida mucho de derogar el citado artículo 10 Ley 14/2006, por lo que, de entrar en vigor la PL CC, se supone que la GpS así regulada -la gratuita- ya respetaría el orden público español; y el contrato (la PL CC eleva el “convenio” del que habla la LTRA a la más honrosa categoría de “contrato”) se deberá otorgar (sic, art. 9 PL CC) ante Notario en documento público por gestante y subrogantes con carácter previo a cualquier aplicación de una técnica de reproducción asistida. Parece que habría de formalizarse en escritura pública y, desafortunadamente, no se reconoce a los notarios el elemental derecho a la objeción de conciencia, como si no tuviésemos conciencia; ni se concede a las partes margen para la autonomía de la voluntad: el contenido de derechos y obligaciones queda encorsetado en la PL CC.

"Y la DGRN prohíbe que el notario legitime las firmas de los contratos de GpS a realizar en el extranjero, por más que la ley extranjera valide la subrogación de los comitentes en la paternidad"

Esto en cuanto a la GpS a realizar en España, porque, respecto de la desarrollada en el extranjero, aunque desapareciese de la LTRA el artículo 10 con la entrada en vigor de la PL CC, seguirían en pie la mentada jurisprudencia que abomina de la mercantilización de la gestación y la filiación, así como la citada Resolución de 6 de noviembre de 2014 de la DG proscribiendo al menos la legitimación notarial de firmas en documentos de contratos de GpS comerciales, si bien deberíamos empezar a legitimar las de los gratuitos (pese a que, a mi entender, entrañen también una cosificación de la mujer gestante, convertida en incubadora, y del hijo, convertido en regalo a los comitentes). A menos que también la jurisprudencia cambiase en virtud de una nueva sentencia de la misma Sala del Supremo, que, al estilo de los votos particulares a la Sentencia y el Auto antedichos, abrazase incluso la GpS lucrativa y la integrase dentro del citado orden público internacional español, en cuyo caso, deberíamos legitimar también las firmas de los contratos retribuidos.

El notario ante los niños de la GpS
Hemos visto cómo lege data el notario no debe colaborar en la génesis de la GpS, ya se realice aquende, ya allende nuestras fronteras, pero ¿qué hacemos con los miles de niños así nacidos que ya residen en España y cuyos casos llegan a nuestras notarías?
Como es sabido, la DGRN lleva obstinada desde 2009 en inscribir en el Registro Civil español (RC) a favor de los comitentes las filiaciones de los nacidos en Estados que autorizan esta práctica. Poco le importa a la DG que nuestra jurisprudencia (unánimes las Sentencias de primera y segunda instancia del caso de la Sentencia y Auto del Supremo antes aludidos, así como éstos últimos) haya ordenado cancelar la primera inscripción practicada en nuestro país, la que ordenó la Resolución de 18 de febrero de 2009 del mismo Centro directivo. La DG en su Instrucción de 5 de octubre de 2010 regula con carácter general los requisitos para tal inscripción, dando por conforme con el orden público español toda (auténtica barra libre establece) GpS, gratuita o retribuida, con aportación de gametos por cualquiera, incluso por la gestante y su marido, hayan agotado o no los comitentes las demás vías para devenir padres, haya incompatibilidad o compatibilidad para ser padres por el cauce natural, etc. Tan solo impone verificar que la gestante se obliga libre de vicios del consentimiento y así resulta de una resolución judicial extranjera. Responde a una concepción formal (para nada material) del orden público internacional español, que se contradice con la posición de la propia DG en su citada Resolución de 6 de noviembre de 2014 acerca del artículo 10 LTRA como integrante de nuestro orden público. La DG dice preocuparse tan solo por el interés superior del menor, que presume (lo que es mucho presumir) se cumple cuando se inscribe la subrogación de los comitentes en la filiación. Múltiples Resoluciones de la DG del año 2011 aplican dicha Instrucción a casos concretos ordenando la inscripción en la mayoría de los mismos (solo la rechaza cuando lo presentado es una certificación registral extranjera) y la Instrucción se sigue aplicando desde entonces hasta nuestros días, ratificada por una Circular de 11 de julio de 2014 de la propia DG, dirigida a los Encargados de los RRCC consulares, que sostiene que el Supremo (la Sentencia de 6 de febrero del mismo año) dice lo que dice tan solo porque el título (formal) presentado a inscripción fue una mera certificación del RC californiano y no una resolución judicial extranjera. La DG no atiende, sin embargo, al fondo (material) del asunto; ningunea que el Supremo repudia como contrario al orden público toda GpS, si bien ofrece (el Supremo) a los comitentes varias salidas para devenir padres legales en España: al padre biológico la acción de reclamación de su paternidad y a los demás comitentes la adopción (¿qué mejor vía existe para apreciar si se da realmente el interés del menor en el caso concreto?). Algo que no ofrece el Estado francés a sus ciudadanos, por lo que el Tribunal europeo de derechos humanos en dos Sentencias de 26 de junio de 2014 (Mennesson y Labassee) tuvo por vulnerado el derecho del menor al respeto de su vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio europeo de derechos humanos. En todo caso, la última Sentencia del Tribunal de Estrasbrugo, a la vez la única de la Gran Sala, la de 24 de enero de 2017 (caso Paradiso y Campanelli), considera que Italia no vulnera dicho derecho del menor ni el de los comitentes por el hecho (no de no inscribir al menor en el RC como hijo de los comitentes sino ni más ni menos que) de privarles a éstos de la custodia del menor y entregarlo a otra pareja en adopción, ya que el Tribunal europeo considera que entra dentro del margen de apreciación de los Estados incluso semejante medida, la más drástica.

"La Proposición de Ley de la gestación por subrogación, presentada por Ciudadanos y actualmente en trámite de toma en consideración, contempla una GpS de 'naturaleza altruista'"

El resultado final es que la DG desacata abiertamente al TS y su jurisprudencia, desde la citada Circular de 11 de julio de 2014 (y con contumacia especialmente grave desde el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS). Por un lado, la DG en tal Circular afirma que su Instrucción “está plenamente vigente, por lo que debe seguir siendo aplicada por los RRCC consulares, a fin de determinar la inscribibilidad del nacimiento y filiación… sin que la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 6 de febrero de 2014 constituya un obstáculo legal para ello”. Por otro lado, el Magistrado de la Sala Civil del TS Antonio Salas Carceller (uno de los cinco que votaron a favor de la Sentencia y el Auto antes citados), en la Revista Aranzadi Doctrinal núm. 10/2017 (“Gestación subrogada. Hacia una ley reguladora”), denuncia que “se olvida que la DGRN es un órgano administrativo, dependiente del Ministerio de Justicia, que carece de facultades normativas y cuyas resoluciones están sometidas a control jurisdiccional; los propios órganos jurisdiccionales carecen de potestad para dejar sin efecto lo establecido en una ley, por lo que, con mayor razón, no la tiene la DGRN para dejar sin contenido la nulidad en España del contrato de GpS y tampoco para actuar en contra de la doctrina del TS que niega efectos en España a tales contratos celebrados en el extranjero, sin perjuicio de habilitar -en interés del menor- los medios necesarios para la inscripción de los así nacidos en el RC español”; “más bien podría decirse que es la doctrina del Supremo la que ha dejado sin efecto en la práctica la citada Instrucción”.
Por cierto que cuando entre en vigor (no hay que perder la esperanza) la Ley del Registro Civil -LRC- de 2011, tampoco serán inscribibles las filiaciones de la GpS, pues, sea cual sea el título formal presentado (certificación registral, escritura pública o resolución judicial extranjeras), los artículos 96, 97 y 98 exigen que lo inscrito no sea manifiestamente contrario al orden público español.  

"De entrar en vigor la Proposición de Ley, los notarios deberíamos legitimar las firmas de los contratos de GpS gratuita, aunque seguiría estando prohibida la legitimación en los contratos onerosos"

Y los notarios andamos desorientados como niños que, ante el divorcio de sus padres, no saben a cuál de los dos hacer caso (¿TS o DG?). De hecho, un compañero me comenta el siguiente caso que se le ha presentado en su notaría: un hombre casado con otro hombre pretende hacer testamento dejando el usufructo universal a su esposo y la herencia en nuda propiedad a un niño que dice el testador ser su hijo. A preguntas del notario, el testador comenta que el menor ha nacido en un Estado de EEUU por GpS, ambos esposos han sido comitentes y declarados como únicos padres en resolución judicial de dicho Estado extranjero. El testador carece de otros descendientes, pero le viven ambos padres. La duda que se le plantea al compañero, obviamente, consiste en si dicho niño tiene la consideración de descendiente y, por ende, de legitimario del testador o si no lo es y, por tanto, debe reconocerse en el testamento la legítima a los citados ascendientes. La quaestio iuris se presenta aún más trascendental si dicho hombre fallece intestado y el notario se enfrenta a declarar (art. 56.3 Ley del Notariado, LN) qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.
Pues bien, cuando la ley aplicable a la filiación sea la española (no resulta fácil determinarla ante la laguna de norma de conflicto en materia de GpS, sin que el artículo 9.4 del Código Civil, CC, sirva del todo a este menester), una primera aproximación -a mi juicio, superficial- al problema podría consistir en atender a lo inscrito en el Registro Civil español, de suerte que si la filiación consta inscrita a favor del comitente o comitentes, el notario le tendrá sin más pesquisas por padre o madre legales a los efectos de la escritura o acta correspondiente; y de no figurar inscrito el hecho en dicho Registro o no estarlo aún, no será reputado padre/madre aunque lo esté en su caso en el Registro Civil extranjero del país de la gestación-nacimiento. Me preocupan especialmente los inscritos en virtud no de la reclamación del padre biológico (uno de los comitentes) ni de la adopción (por el o los comitentes que no sean el padre biológico) sino de una resolución judicial extranjera que valida la subrogación del o los comitentes derivada del contrato de GpS. Se habla de un millar de niños inscritos en el último año y llevamos casi ocho años -de 2011 a 2018- de inscripciones, aunque el número fue inferior en los primeros años.

"Lege data, el notario no puede tener por padres en Derecho español a los comitentes salvo reclamación exitosa de paternidad por el padre biológico, y adopción por el otro comitente"

Por un lado, por la llamada eficacia probatoria de la inscripción en el RC español (art. 2 LRC 1957 y art. 17 LRC 2011), ésta constituye prueba plena del hecho inscrito, no pudiendo admitirse otros medios de prueba sino cuando falte la inscripción o no pueda certificarse del asiento. Lo que se inscribe (art. 1 LRC 1957) es la filiación misma, que no el hecho o acto de la que nace (su fuente, en nuestro caso, el encargo en contrato de GpS). Y por la presunción de exactitud (art. 16 LRC 2011), mientras el asiento no sea rectificado o cancelado, se presume que el hecho existe y que el acto es válido y exacto. Pero, por otro lado, no es menos cierto que (art. 18 LRC 2011) la inscripción solo tiene eficacia constitutiva en los casos previstos por la ley, que no es el caso de la filiación. Y aunque no haya norma explícita ad hoc (del tipo de los arts. 33 de la Ley Hipotecaria y 20 del Código de Comercio), tampoco aquí la inscripción convalida los actos nulos y el tantas veces citado artículo 10 LTR establece la nulidad del convenio de GpS, que no otorga per se la filiación al o los comitentes: es la gestante la madre legal y ya hemos citado las dos vías alternativas por las que los comitentes pueden acceder a la filiación. Como dice la DG en su Circular de 11 de julio de 2014 acerca de su Instrucción de 2010, ésta persigue que “la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores”, luego el asiento de inscripción tan solo genera una “apariencia de legalidad”, sin entrañar la legalización de lo inscrito. Entonces, ¿a qué carta ha de quedarse el notario (y de paso, el registrador español)?, ¿a la apariencia registral (de filiación) mientras no se cancele la inscripción o a la realidad substantiva subyacente? Nótese que, con los artículos 3 LRC 1957 y 16.3 LRC 2011, cuando se impugna judicialmente un hecho inscrito, debe instarse la rectificación del asiento correspondiente, que no cuando se desatiende extrajudicialmente dicho hecho inscrito.
Pues bien, cuando un señor viene a vender ante mí una finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad (RP) a su nombre por error como privativa siendo ganancial, si me entero de la verdad material de los hechos, debo exigir asentimiento de la esposa o autorización judicial, sin que los principios de legitimación y de fe pública registral me obliguen a actuar en consecuencia con un dato registral que compruebo erróneo. El registro de la propiedad inmobiliaria español no admite la inscripción constitutiva, a diferencia del australiano. Y si el apoderado de una sociedad mercantil pretende hipotecar una finca de la misma pero su poder se dio a dos personas y fue inscrito por error en el Registro Mercantil (RM) como de carácter solidario cuando fue conferido mancomunadamente y así me consta a la vista de la copia autorizada de la escritura del poder que me exhibe, yo notario no puedo escriturar la hipoteca abusando de la apariencia errónea registral.
Pues bien, no creo que el Registro Civil haya de ser de mejor y más fuerte condición que los otros dos registros jurídicos (no administrativos) antes citados, que son de publicidad no solo noticia sino efecto. También los registros jurídicos se equivocan y los operadores jurídicos no tenemos por qué ser congruentes con el error. La llevanza del RC hasta ahora por miembros del Poder Judicial (a excepción de los consulares) no eleva per se la calidad del dato inscrito por encima del inscrito en el RP o en el RM, a cargo de registradores de la propiedad y mercantiles. Máxime cuando los Encargados del RC se sienten obligados a obedecer antes a las instrucciones de su superior jerárquico (la DG) que a las leyes, tal como son interpretadas por el TS. Aunque también hay Jueces de Primera Instancia (como la de Pozuelo de Alarcón, en resolución de 25 de junio de 2012) que conceden exequátur a sentencias extranjeras basándose en que el interés de mayor protección es el de los menores y, por ende, no puede ser la GpS contraria al orden público; es decir, existen Jueces que hacen de su capa un sayo con la jurisprudencia (art. 1.6 CC).
La LN (art. 24) nos impone a los notarios, en nuestra consideración de funcionarios públicos, el deber de velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos o negocios que autoricemos o intervengamos. Así que no nos podemos quedar en la superficie de las cosas, ni en la verdad formal (el testador me dice que cierto menor es su hijo, luego él sabrá si lo es o no, sobre todo, si coincide con lo inscrito en el RC) sino que debemos ir a la verdad de fondo del asunto (dicho menor no es su hijo para el Derecho español).
Es por ello que dictamino que, ante el disenso irreconciliable entre el TS y la DGRN en esta materia, notarios y registradores, pese a nuestra dependencia orgánica -que no funcional- de la DG, hemos de situarnos del lado de la legalidad y la jurisprudencia, es decir, de la doctrina del Supremo. Por ello, poco importa que el testador del caso citado nos exhiba el Libro de Familia o la partida de nacimiento del menor en que figure (el testador) como padre/madre si el dato se ve contradicho por el hecho de la GpS y su citada nulidad. Huelga, por tanto, a mi juicio, que el notario inquiera si la supuesta filiación está inscrita en el RC español o no, y en caso positivo, sobra que le requiera para acreditarlo. El notario, por contra, sabedor, porque se lo ha contado el testador, del hecho de la GpS, habrá de indagar si él es padre biológico proclamado como tal previa acción de reclamación por un Juez o Tribunal, o bien si ha accedido a la paternidad por medio de la adopción. Si contesta afirmativamente a una cualquiera de las dos condiciones, será tenido por padre/madre sin necesidad de acreditarlo. De no darse ninguna, habrá de decirle al cliente que, pese a la apariencia registral, no es padre/madre a los ojos del Derecho español. A fin de cuentas, la mayor parte de las inscripciones de comitentes como padres/madres en el RC español actualmente existentes son asientos de filiaciones nulas desde el punto de vista del ordenamiento de nuestro país, por más que, inexplicablemente, no hayan sido impugnadas por la Fiscalía ni ordenada su cancelación por los Jueces, a diferencia del caso primero, el de la citada R. de 2009.

"La inscripción de los comitentes como padres en el Registro Civil extranjero y en el español no vincula al notario a la hora de tener por determinada su paternidad"

No creo que la acción de reclamación del padre biológico prevista en el artículo 10.3 LTRA puede ser sustituida en Derecho como equivalente por el reconocimiento extrajudicial hecho por el comitente declarándose como padre biológico (p.ej. ante notario en el mismo testamento en que le deja la herencia como único legitimario al reconocido como hijo). En un juicio declarativo sobre paternidad, Juez y fiscal investigan de oficio la realidad biológica alegada por el comitente demandante (arts. 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser indisponible el objeto del proceso). Resulta significativo que al legislador de 1988 y 2006 (LTRA), para tener al comitente por padre legal, no le haya bastado con la propia paternidad biológica, sino que hable de la acción de reclamación de la misma, como único medio (judicial y contencioso) para determinarla legalmente en caso de GpS.
Por otro lado, si no vale para determinarle legalmente como padre con un mero reconocimiento como padre biológico del varón que lo es, menos aún valdrá el llamado reconocimiento de complacencia por parte de el/la comitente o comitentes que no son el padre biológico. El Pleno de la Sala 1ª del Supremo en Sentencia de 15 de julio de 2016 (ponente el Magistrado Pantaleón Prieto) ha sentado una, a mi juicio, equivocada doctrina según la cual dicha especie de reconocimiento (en el doble sentido de mentira y de clase de reconocimiento) ha de inscribirse obligatoriamente por el Encargado del RC, aunque tenga la certeza de la mendacidad de la paternidad/maternidad reconocida. Como señalo en el artículo “El reconocimiento de complacencia ante notario” publicado en la Revista de Derecho Civil y en la web notariosyregistradores, la nueva doctrina no vincula a los notarios requeridos para formalizar en escritura pública (de testamento abierto o entre vivos) semejante reconocimiento, pues ha de prevalecer la nulidad absoluta del reconocimiento.
Cuando se dictó la Instrucción de 2010 y luego las múltiples Resoluciones de casos concretos en 2011 por la DGRN, generalizándose la inscripción de los niños nacidos de GpS como hijos de los comitentes en el RC español, se comenzó a hablar (sobre todo, por los partidarios de la GpS) de una legalización de facto de la GpS (así, Cerdá Subirachs, J. en La Ley 4893/2011 “la insostenible legalización de facto de la maternidad subrogada en España: a propósito de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN”), “legalización” a la que se refieren asimismo en sus preámbulos varias Proposiciones de Ley reguladora de la gestación por subrogación, tanto la de la Asociación para la gestación subrogada, como la de Ciudadanos. En mi artículo “¿Se ha legalizado o no el alquiler de vientres?” en esta revista respondí que no ha habido legalización alguna de la GpS en nuestro país, ni siquiera de la realizada en el extranjero al amparo de leyes que la regulan y admiten. Es por esto que me resisto a tener por hijos de los comitentes incluso a los inscritos como tales en nuestro RC. No creo en el concepto de la legalización fáctica: no conozco más legalización que la de iure, la obrada por una ley posterior que deroga la anterior, despenalizando o autorizando lo que antes estaba penalizado o prohibido. Por cierto que el artículo 221 del Código Penal español tipifica como delito de tráfico de niños supuestos entre los que puede estar perfectamente la GpS.

"La Proposición de Ley de Ciudadanos no regula qué sucede con la filiación de los así nacidos antes de su entrada en vigor, ya hayan sido gestados en España o en el extranjero"

La Proposición de Ley de Ciudadanos no regula qué sucede con la filiación de los así nacidos antes de la entrada en vigor de la nueva normativa, ya hayan sido gestados y nacidos en España (raro será el caso), ya en el extranjero (lo más frecuente). No contiene disposiciones transitorias ni adicionales sobre la materia. Tan solo propone la derogación del citado artículo 10 LTRA, pero no la retrotrae en el tiempo para convalidar todas las filiaciones surgidas de la GpS, ni siquiera las inscritas al abrigo de la Instrucción de la DG. No se ha visto aún en la historia de nuestro Derecho Civil una norma de retroacción de una fuente legal de la filiación. Imaginemos la distopía de que el secuestro o la compra de niños llegara a legalizarse en el futuro y la ley pretendiese convalidar todas las filiaciones nulas anteriores a su entrada en vigor. Por ello, regiría el principio tempus regit actum, de modo que las filiaciones anteriores al vigor de la Proposición de Ley seguirían siendo nulas pese a su apariencia registral y solo las posteriores ajustadas a la nueva ley serían válidas. Y las filiaciones anteriores y por ende nulas no parece que podrían convalidarse por la posesión de estado de hijo, en función ad usucapionem. No faltan sentencias del Supremo sobre la virtualidad en tal sentido de la posesión de estado de madre en el caso de las parejas de mujeres (Sts de la Sala 1ª de 5 de diciembre de 2013 y 15 de enero de 2014), una madre biológica y la otra poseedora del estado de comadre, en el supuesto del artículo 7.3 LTRA, como fuente de la maternidad, pero la extralimitación del Supremo en funciones de legislador no ha llegado al extremo de convertir tal posesión en fuente de la filiación (aunque coquetea con la idea también en el citado Auto de 2 de febrero de 2015). Tan solo vía acción de reclamación por el padre biológico o vía adopción podrán devenir los comitentes padres legales, repito.

Palabras clave: Gestación por sustitución, Subrogación, Legitimación de firmas, Registro Civil, Filiación, Comitentes, Gestante.
Keywords: Surrogate motherhood, Subrogation, Legitimisation of signatures, Civil Registry, Relationship, Principal, Pregnant woman.

Resumen

El notario no puede formalizar convenios de gestación por sustitución, ni para España ni para el extranjero. La Proposición de Ley de Ciudadanos le obligará a escriturar los contratos gratuitos que la misma llegue a regular. Nada prevé sobre los hijos nacidos antes de su entrada en vigor: son nulas tales filiaciones aunque estén inscritas en el Registro Civil español, inscripción que no las convalida. Queda abierta la vía de la acción de reclamación del padre biológico, así como la adopción.

Abstract

Notaries cannot formalise surrogate motherhood agreements, applicable either in Spain or abroad. Under the terms of the Bill presented by Spain's Ciudadanos party, they will have to notarise the free contracts that it regulates. The law does not mention children born before its entry into force: those relationships are null despite being registered in the Spanish Civil Registry, in an entry that does not validate them. A possible action concerning claim of paternity is an alternative that remains open to the biological father, as is adoption.