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REVISTA85

ENSXXI Nº 85
MAYO - JUNIO 2019

Por: EDUARDO ÁVILA RODRÍGUEZ
Notario de Mieres (Asturias)


Recientemente con motivo de la búsqueda de Consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos que periódicamente hago para esta revista tuve noticia de una Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, que además no es única, me estoy refiriendo a las Sentencias de 12 de junio de 2014 (caso Granton Advertising Asunto 416/12) y de 22 de octubre de 2015 (caso David Hesqvist Asunto C264/14). El interés de esta resolución del Alto Tribunal Europeo me parece de una transcendencia tan esencial que entiendo la conveniencia de hacer ciertas consideraciones sobre ella.

Las Sentencias vienen a concluir (sobre todo la segunda) de un modo bastante claro que las conocidas como criptomonedas, cuyo principal ejemplo conocido por todo el mundo es el “bitcoin”, es una divisa digital, y como tal la trata como “medio de pago”. La discusión se suscitó en el campo fiscal, sobre qué tipo impositivo y qué tipo de Impuesto imponer sobre las operaciones donde se transmitiesen este tipo de “criptomoneda”: la conclusión podríamos pensar es simplemente fiscal, es decir, lo trata como medio de pago, y por ello la transmisión de este tipo de “monedas” no da lugar a tributación alguna (concluía que no estaba sujeta a IVA), y considerando que es una Sentencia eminentemente fiscal, quedarnos en ese ámbito, sin embargo, conviene traspasar a otros ámbitos las consecuencias de ello, que las considera de un alto riesgo para el sistema económico actual y por ende, también afectaría evidentemente en el ámbito de la seguridad jurídica.
En la actualidad el entender general de la mayoría y la mejor doctrina viene considerando estas criptomonedas como un bien mueble, y como tal las operaciones o transacciones en las que interviniesen este tipo de bienes, no serían calificadas de compraventa, sino de permuta; o en el ámbito de las aportaciones a sociedades, hablaríamos de aportaciones no dinerarias, donde deberíamos actuar con mayor o menor prudencia, a la vista de las altas volatilidades que la cotización de estas criptomonedas pudieran tener, que como la experiencia demuestra es muy alta.

"Las Sentencias del Alto Tribunal Europeo vienen a concluir de un modo bastante claro que las conocidas como criptomonedas, cuyo principal ejemplo es el 'bitcoin' es una divisa digital, y como tal la trata como 'medio de pago'”

Pero la consideración del Alto Tribunal Europeo, nos cambia todas las referencias: creo que quedarnos con la consideración de que es una interpretación fiscal, y que no tiene o no puede tener mayor transcendencia más allá del ámbito fiscal, puede ser algo ilusorio o hasta inocente, y es por lo que considero necesario hacer varias consideraciones tanto estrictamente jurídicas como económicas.
Si consideramos que una criptomoneda es un medio de pago, asimilable al dinero, pensemos por ejemplo, la transcendencia en las transacciones digitales, en este caso, las diversas posiciones doctrinales sobre si existe contrato o no, y la protección de la apariencia, cuando un tercero con el “monedero electrónico” de otro adquiriese un bien, no hablaríamos de una apariencia, sino de una realidad, es decir, hablaríamos de aplicar el artículo 1160 del Código Civil, de modo que el bien sería adquirido sin duda por el comprador, al margen de la responsabilidad de éste frente al dueño del “dinero”. En el ámbito de la sociedad de gananciales, que decir de la aplicación del artículo 1361 del Código Civil, ya no se trataría de una permuta de un bien privativo por otro, sino que a efectos de la justificación del carácter privativo de los fondos, entraríamos en las discusiones del artículo 95 del Reglamento Hipotecario, y la prueba de que dichos medios de pago son privativos, ya no simplemente por una subrogación real, sino que adquiría una mayor fuerza la presunción de ganancialidad. En el ámbito societario, lo deberíamos tratar como una aportación dineraria, donde las complicaciones para acreditar la realidad de las aportaciones se dispararía ¿quién emitiría el certificado? ¿El notario tendría que tener una cuenta o monedero de bitcoins donde poder recibir el depósito de dichas criptomonedas? ¿Qué pasaría con la volatilidad, en que momento se debe estimar o fijar el valor de tal divisa? Que decir de toda la materia relativa al Blanqueo de Capital y los medios de pago.
Como vemos serían innumerables las consecuencias jurídicas que traerían para nuestro día a día, pero en sí el mundo jurídico no sería el motor que promoviese ese cambio hacia la admisión de las criptomonedas como medios de pago y divisa digital. El motor que impondría ese cambio, o que incluso se puede decir ha promovido ya esas varias Sentencias europeas (y recordemos el valor jurídico para los Estados miembros de las Decisiones del Alto Tribunal Europeo) no hemos de buscarlo en las Leyes sino en los que ordenan las leyes que se mueven principalmente por motivaciones económicas y de poder, por lo que para analizar las posibilidades hemos de hacer una breve reflexión puramente económica.

¿Qué es una moneda? ¿Qué es un medio de pago? Una consideración histórica

Desde hace muchos años soy un aficionado a la numismática, esto es, la rama de la ciencia histórica que estudia las monedas: hay varios aspectos interesantes e importantes sobre ellos, que debemos considerarlos para el análisis del tema que hoy nos ocupa: las monedas desde la antigüedad, son un medio de pago “inventado” por la sociedad para superar el trueque o permuta, es decir, para que la economía pudiese crecer se hace necesario la utilización de un objeto al que convencionalmente se le da un valor que sirva de unidad de cuenta en las transacciones, inicialmente se utilizaron huesos, la sal (de ahí la palabra salario) y otros objetos, hasta que los poderosos: sean Reyes, aristocracias, o cualquier otra forma de gobierno empezaron a usar las monedas, trozos de metal a los que se incorporaban unos signos: y es en estos signos donde empieza a aparecer un elemento principal: esos signos representaban a aquel que había concedido el derecho a la acuñación de monedas, vemos la cabeza de Alejandro Magno en sus monedas, de las Gens de la República Romana, o de los Emperadores después. En la Edad Media, primero aparecían las reseñas de los Reinos, para después aparecer las cabezas de los Reyes, razón por la cual aún aparecen en nuestros Euros la cara del Rey. Esto no es una casualidad ni motivo de estética (había Reyes realmente poco agraciados), sino que muestra quien tiene el poder, quien manda. En la Edad Media se hablaba de Regalías, solo cuando los reyes eran poco poderosos se veían obligados a autorizar a alguien que por su poder lo exigía, la posibilidad de emitir moneda, como algo extraordinario (por ejemplo en Castilla ocurrió en el reinado de Enrique IV). Es decir, todo esto es para decir, que la emisión de la moneda ha sido históricamente una consecuencia y fuente del poder de gobierno, y en la sociedad actual la moneda es emitida por el Estado que es quien tiene el “Imperium” y la “potestas” de los antiguos Emperadores.

"En la actualidad el entender general de la mayoría y la mejor doctrina viene considerando estas criptomonedas como un bien mueble, y como tal las operaciones o transacciones en las que interviniesen este tipo de bienes, no serían calificadas de compraventa, sino de permuta"

En esta historia la aparición del papel moneda de un modo generalizado a principios del siglo XIX (o un poco antes) y la eliminación del patrón oro por Nixon en 1973, no son más que los primeros pasos en este camino de luchas entre el Gobierno Estatal y los que denominaremos “poderes fácticos”: es decir, nos muestran la importancia de la perdida relativa del Estado como organización (en una concepción tradicional) frente a esos poderes fácticos.
Además de esta bonita historia, debajo de la emisión de la moneda, hay que considerar que existía una realidad que servía de fundamento a esa emisión de moneda, es decir, cuando el Estado emitía una moneda, manifestaba un poder: que se fundamentaba en unas materias primas, unos territorios, un mercado o poder económico. Esto al comenzar la emisión de billetes se manifestó claramente al señalar en el billete que éste se podría convertir en oro en cualquier momento en el Banco emisor, es decir, el emisor “debía” tener un respaldo a la emisión de dicho “papel moneda” apareciendo lo que se llamó una “economía fiduciaria”, es decir, basada en la confianza que daba el emisor, las importante quiebras producidas en el siglo XIX dieron lugar a la canalización de esas emisiones a través del Banco Central del Estado.
Pensemos que desde la crisis de 1973 el endeudamiento de los Estados ha sido tal que hoy en día su PIB se encuentra totalmente “hipotecado” para pagar su deuda, que en el caso de los Estados Unidos de América es imposible de resolver, de ahí que la única solución que tienen es cada varios años “emitir” nuevos billetes: y es aquí como vemos que el poder de emisión de moneda es aún de una importancia capital para la supervivencia de los Estados. La reflexión necesaria es preguntarnos por la otra cara de la moneda: toda deuda tiene una acreedor, quien es el acreedor de los Estados, evidentemente hay una parte de esa deuda que está en manos de los ahorradores, pero tras las últimas crisis económicas podemos decir que cada vez el porcentaje es menor, creciendo el porcentaje de las “grandes entidades financieras supranacionales”, es decir, con estas crisis vemos que la titularidad de la deuda de los Estados se ha colocado en manos de una pocas entidades financieras que o bien directamente, o bien indicando a sus clientes donde invertir, de modo que dichas Entidades pueden directamente hundir la economía de un Estado o hacerle sobrevivir. Llegado este punto nos volvemos a preguntar qué papel juega la moneda en esta historia, y que nos puede importar la existencia de una “divisa digital” que funcione de un modo espontáneo al margen de los Estados emisores de monedas tradicionales.
Pues es evidente, se trata de contestar a otra pregunta ¿Cuánto valdrá la deuda de Estados Unidos de América, el día que una de esas empresas que generan las “criptomonedas” caiga bajo la dirección de unas grandes entidades financieras internacionales? Y la respuesta es evidente igualmente, NADA. Hasta ahora los Estados podrían contraponer a la fuerza del poder financiero no estatal la dependencia de la emisión de moneda: nadie aceptaría una moneda emitida por un particular que no tuviese un patrimonio que responder, pero qué pasa si el emisor llega a tener más poder que los propios Estados, y dentro de ello emitir su propia moneda, decidiendo en qué moneda se hacen las inversiones o las transacciones, por ejemplo, sobre el petróleo.

"Serían innumerables las consecuencias jurídicas que traerían para nuestro día a día, pero en sí el mundo jurídico no sería el motor que promoviese ese cambio hacia la admisión de las criptomonedas como medios de pago y divisa digital"

La historia nos demuestra que la filantropía y la conciencia en los negocios financieros no existe, y la última prueba la tenemos en la crisis financiera que seguimos sufriendo, de ella, han salido aún más fortalecidas las grandes entidades financieras. Volviendo a la en la época de Felipe II, este Rey se permitió declararse en quiebra varias veces, y en cada quiebra los banqueros internacionales quedaban más fortalecidos y los que perdían sus ahorros eran los pequeños, no podemos pensar que ahora es algo distinto. Es decir, si la Sentencia del Tribunal Europeo admite, aunque sea por un argumento fiscal, que una “criptomoneda” es una divisa digital y la tenemos que considerar como medio de pago, hay intereses muy fuertes detrás de ellos que están interesados en que esa interpretación se generalice a otros campos fuera del fiscal, y además de tener interés, tienen fuerza para ello, por lo que la Historia nos demuestra que va a ocurrir.
En este punto, podríamos pensar que la emisión y la cotización de los bitcoins y otras monedas son algo espontáneo, y que están basados en un proyecto empresarial (me tomé la molestia de investigar en un proyecto español de emisión de este tipo de monedas, y es la contestación que públicamente se da). Esta contestación es muy amplia e indeterminada, en las guerras por el poder, la espontaneidad no existe, y en cuanto se fundamente en un proyecto empresarial, hasta ahí correcta, coincide con el hecho de que para emitir moneda hace falta tener un valor que responda de los valores: pero qué pasa si un proyecto empresarial es adquirido por una gran entidad financiera o mejor dicho, si el propio proyecto es financiado por estas entidades que evidentemente están interesadas en sustituir las monedas y divisas internacionales pues la experiencia nos muestra que si puede pasar, y hay interés en que pase, pasará.
Con todo esto no pretendo ser catastrofista, sino simplemente llamar la atención de las consecuencias jurídicas y económicas que puede llegar a tener unas Sentencias del Tribunal de Justicia que parecen haber pasado desapercibidas por ser de motivación fiscal: y en cuanto al Notariado, que en España se está caracterizando cada vez más por estar en la vanguardia digital a nivel europeo e incluso internacional se vaya preparando a unos cambios que pueden suponer grandes cambios jurídicos y económicos, lo que conlleva también importantes cambios sociales. 

"En cuanto al Notariado, que en España se está caracterizando cada vez más por estar en la vanguardia digital a nivel europeo e incluso internacional se vaya preparando a unos cambios que pueden suponer grandes cambios jurídicos y económicos, lo que conlleva también importantes cambios sociales"

Para acabar me gustaría hacer una reflexión sobre esto, y que demuestra de la realidad hacia la que vamos jurídicamente hablando, releyendo los capítulos iniciales sobre los Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial de D. Luis Díaz-Picazo: habla precisamente como en el ámbito de los Derechos Patrimoniales la importancia de los Derechos Reales sobre los Derecho de Crédito venía históricamente desarrollándose durante siglos hasta finales del siglo XVIII, donde la aparición de las primeras empresas capitalistas suponen el incremento paulatino de la importancia de los Derechos de Crédito (relaciones contractuales) sobre los Derechos de Crédito. A ello me atrevería a añadir la influencia que también a través del Derecho Mercantil se va introduciendo en nuestro ordenamiento en el ámbito de la protección de la apariencia, o incluso el tratamiento de las legítimas; todas estas consecuencias jurídicas no son más que precisamente eso: consecuencias de guerras de poder que se vienen fraguando durante siglos y en cuanto a la guerra actual encontramos el precedente menos remoto desde los albores del siglo XVIII, entre los grandes capitalistas y los grandes señores territoriales (entre el contrato y el derecho real) que abocaron en cambios tan radicales como los derivados de la Revolución Francesa la que podemos considerar una primera consecuencia de esta guerra entre posiciones contradichas, y en el que el campo jurídico no es más que uno de los terrenos de juego: pensemos los cambios tan importantes en el campo jurídico ocurridos desde entonces, y el mundo digital no va a quedar al margen de esas luchas de intereses, y las Sentencias mencionadas apuntan en una línea que en modo alguno debe pasar desapercibida.

Palabras clave: Bitcoin, Medio de pago, Bien mueble.
Keywords: Bitcoin, Means of payment, Movable property.

Resumen


El autor analiza las Sentencias de 12 de junio de 2014 (caso Granton Advertising Asunto 416/12) y de 22 de octubre de 2015 (caso David Hesqvist Asunto C264/14) del Tribunal de Justicia Europeo, que vienen a concluir (sobre todo la segunda) de un modo bastante claro que las conocidas como criptomonedas, cuyo principal ejemplo conocido por todo el mundo es el “bitcoin” es una divisa digital, y como tal la trata como “medio de pago”. En la actualidad el entender general de la mayoría y la mejor doctrina viene considerando estas criptomonedas como un bien mueble. Las consecuencias jurídicas que esta divergencia traerían para nuestro día a día serían enormes.

Abstract

The author examines the Judgements of the European Court of Justice of 12 June 2014 (Granton Advertising, Case 416/12) and 22 October 2015 (David Hedqvist, Case C264/14), which concludes very clearly (particularly in the latter case) that cryptocurrencies, of which the best known example internationally is the "bitcoin," are digital currencies, and as such treats them as a "means of payment." At present, the general understanding of the majority and the best doctrine considers these cryptocurrencies to be an item of movable property. The legal consequences that this discrepancy will have in our everyday lives would be enormous.