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Por: EDUARDO HIJAS CID
Notario de Las Navas del Marqués (Ávila)

 

No es una cuestión pacífica la posibilidad de hacer donaciones a través de un apoderado. En una primera aproximación, diremos que este apoderamiento choca con dos obstáculos:
• la posición del Tribunal Supremo, que, en su conocida STS de 6 de noviembre de 2013, interpreta el artículo 1713 CC en el sentido de que el poder para actos dispositivos debe especificar los concretos bienes a los que alcanzan las facultades del apoderado. No estoy en absoluto de acuerdo con el parecer de esta sentencia, al igual que un amplio sector jurídico (también algún artículo de esta revista, reseñado al final). Por tanto, desde el punto de vista dogmático, no lo considero un impedimento del poder general para donar;
• y la naturaleza del componente volitivo de la donación, el “animus donandi”, como un elemento personalísimo que, en consecuencia, no sería susceptible de delegación. Éste es, desde mi punto de vista, el principal escollo para admitir los mencionados apoderamientos.

Nuestro Código Civil guarda silencio en torno a esta cuestión, que, sin embargo, está tratada en el Codice italiano. El mismo adopta una postura prohibitiva de la posibilidad de delegar en otro la facultad de designar donatario o especificar los bienes donados. Trascribo el tenor literal de su artículo 778.1: “E' nullo il mandato con cui si attribuisce ad altri la facoltà di designare la persona del donatario o di determinare l'oggetto della donazione”. Los siguientes párrafos del precepto admiten, sin embargo, la donación a favor de una persona que un tercero elegirá entre varias designadas por el donante o pertenecientes a determinadas categorías, o a favor de una persona jurídica de entre las designadas por el propio donante (apartado 2). Considera igualmente válida la donación de cosa que un tercero determinará entre varias indicadas por el propio donante y dentro de los límites de valor establecidos por el mismo (apartado 3).
Esta regulación, por tanto, considera nulo un apoderamiento general para donar “cui voles et quid voles”, pero sí lo admite a través de mero “nuntius”, o bien de representante, pero en ejercicio de un poder en el que exista un cierto grado de concreción subjetiva y/u objetiva.

“El Codice italiano adopta una postura prohibitiva de la posibilidad de delegar en otro la facultad de designar donatario o especificar los bienes donados”

La doctrina italiana ha interpretado que el “animus donandi” ha de proceder de una voluntad espontánea, personal, precisa y presente del donante, cuya transmisión es un imposible jurídico que, además, hace absolutamente incompatible las cautelas y requisitos formales de la donación con la concesión de una amplia legitimación para donar. Las excepciones contempladas en la norma italiana las explica GONZÁLEZ PACANOWSKA, atendiendo a los dos elementos que integran el concepto de donación:
- el espíritu de liberalidad hacia el donatario (como aspecto causal subjetivo): la ley admite “animus donandi” a favor de una persona concreta, pero también ese espíritu de liberalidad es admisible a favor de un grupo de personas hacia quienes se dirige dicha intención del donante de modo global o beneficiando a aquellas personas que reúnan las cualidades objetivas que el donante predetermine;
- y el empobrecimiento del donante, enriqueciendo correlativamente al donatario (aspecto causal objetivo), que puede recaer sobre un objeto concreto, admitiéndose igualmente la designación por el donante de varios objetos alternativos o un valor máximo, como límite de la asignación gratuita.
Como en nuestro ordenamiento existe un vacío legal, el planteamiento de esta cuestión nos lleva a tres posibles soluciones:
1º Postura favorable a las donaciones otorgadas con poder
Se inclinan por esta posición autores como Albaladejo y Díaz Alabart, junto a Díez Picazo. Rechazan que exista un paralelismo entre donación y testamento que haga aplicable a aquélla el carácter personalísimo que para éste impone el artículo 670 CC y hacen prevalecer el respeto a la voluntad del donante, quien puede calibrar la conveniencia o no de confiar a otro la facultad de realizar algo (la donación) que puede hacer por sí mismo.

“Esta regulación, por tanto, considera nulo un apoderamiento general para donar ‘cui voles et quid voles’, pero sí lo admite a través de mero ‘nuntius’, o bien de representante, pero en ejercicio de un poder en el que exista un cierto grado de concreción subjetiva y/u objetiva”

En esta misma revista, Carlos Pérez Ramos se inclina por admitir la posibilidad de donaciones otorgadas por un apoderado general, alegando que la prohibición de poder testatorio no es absoluta, desde el momento que se admite la fiducia sucesoria en el artículo 831 CC y la sustitución pupilar y ejemplar (con la tesis amplia hoy predominante). Y, sin negar la cercanía entre la donación y las disposiciones mortis causa, si el Código Civil prohíbe la delegación en el último caso y no en las donaciones, debemos entender que en éstas sí es posible, aplicando la máxima latina “inclusio unius exclusio alterius”. El planteamiento expuesto encuentra acomodo en algunos pronunciamientos jurisprudenciales, a saber:
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001 contempla el supuesto de una donación en ejercicio de un poder que “no menciona los actos dispositivos a título gratuito, sino que, al contrario, se refiere expresamente a adquirir y enajenar por compraventa e, inclusive, respecto a otros actos o contratos, menciona la determinación del precio entre las facultades concedidas a la mandataria en la concreción de las condiciones de los mismos, y, por ello y ante la imprecisión de la expresión ‘por otro título’ acompañatoria en el documento a la facultad de enajenar, se sienta en esta sede que el poder… no facultaba a ésta para hacer las donaciones litigiosas”. A pesar de que, inicialmente, la sentencia parece apuntar la criticada solución de la sentencia de 2013 (que exige para los actos dispositivos especificar en el poder el tipo de actos y los concretos bienes sobre los que aquéllos recaen), endereza el rumbo y apunta que, si este poder general hubiera especificado los actos a título gratuito, no se entendería vulnerado el artículo 1713 CC. Es criticable que no se pronuncia sobre el carácter personalísimo de la donación o la ausencia de “animus donandi” en el apoderado.

“Un razonamiento que, a menudo, se olvida es que las donaciones se someten a formas rigurosas (como la exigencia 'ad solemnitatem' de escritura respecto a los inmuebles), con el fin de evitar impremeditaciones, o, como decía DE CASTRO, para proteger al donante frente a su propia debilidad o excesiva generosidad y para amparar a sus legitimarios, acreedores o cónyuge en gananciales. Sería contrario a esta ratio del artículo 633 CC permitir la autorización ‘ex ante’ a un apoderado general para llevar a cabo donaciones”

También opta por esta tesis la DGRN, en su Resolución de 25 de octubre de 2016, al señalar que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual, en el caso de realización de actos de riguroso dominio, es necesario mandato expreso, pero no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante. Añade que el TS ha admitido varias veces la validez del poder general para efectuar donaciones y que no se exige para su validez un poder especial con determinación del objeto a donar y del sujeto donatario, cautelas que sí adopta el Código Civil italiano. Será el apoderado quien puede elegir tanto al donatario como el bien que se dona, de modo que se origina una donación perfecta y solo revocable conforme a las reglas generales de la misma, pues el consentimiento del poderdante se entiende prestado con el del representante.
Concluye que los poderes generales para donar son válidos, así como las donaciones hechas en uso de dichos poderes. Cuestión diferente es que, en cada caso concreto, el mandatario-apoderado no haya seguido las instrucciones del mandante y se haya extralimitado de su mandato, pero dicha circunstancia no puede ser apreciada ni por el notario ni por el registrador sino por los tribunales que actúan con una función correctora del abuso de poder en casos concretos. Tal circunstancia no puede impedir que “ex ante”, en el ámbito de la actuación de notarios y registradores, se apliquen las normas de Derecho positivo sobre la materia y que los poderes generales, incluso con facultades para donar, puedan otorgarse y ejecutarse sin necesidad de que especifique la persona del donatario o el bien que se dona.
2º Posición contraria a las donaciones otorgadas con poder
Viene encabezada por autores como LACRUZ VERDEJO y RIVERO HERNÁNDEZ, quienes exigen, por ser la donación un contrato “intuitu personae”, que sea el titular del patrimonio quien estime los merecimientos o necesidades del donatario o el afecto que le profesa, así como la situación del peculio del propio donante y su capacidad de sacrificio.
Este planteamiento encuentra indirectamente su reflejo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008. Trata del recurso contra la sentencia que consideró que, al autorizar al representante para realizar actos de riguroso dominio, se había incluido la donación, dada la amplitud del poder conferido. “No nos hallamos ante una falta absoluta de legitimación al mandatario en relación a la facultad de realización de actos de riguroso dominio, sino que lo que debe hacerse es determinar si en la expresión que se ha reproducido se incluían o no las donaciones. Nos hallamos, ante un problema interpretativo del alcance del mandato otorgado y ésta es una cuestión que está atribuida al tribunal de instancia, que sólo puede ser combatida cuando sea ilógica, errónea, arbitraria, absurda o contraria a derecho". El Supremo delega la cuestión de la interpretación del alcance del poder en el tribunal de instancia. Destacamos que, al menos, parcialmente, acierta dicho tribunal de instancia, pues, aunque mantuvo la validez de la donación, anuló la cláusula de dispensa de la colación, porque se trataba de una disposición extralimitada, al ser el testamento un acto personalísimo del causante y tratarse de una disposición sucesoria.
3º Tesis intermedia, una solución “a la italiana”: se admite el poder para donar, pero delimitado subjetiva y objetivamente
Personifica esta postura GONZÁLEZ PACANOWSKA, quien explica que el testamento exige intervención personal del testador en sentido formal (es decir, el otorgamiento ha de ser por el testador, sin que quepa nuncio, lo cual deriva del formalismo testamentario) y la intervención personal en sentido material, esto es, la imposibilidad de disociar la persona del testador de su voluntad liberal (derivado del art. 670 CC). La primera regla no sería aplicable a la donación, pero sí la segunda, pues el “animus donandi” no puede transmitirse a otra persona. La autora reconoce la posibilidad de donar a través de “nuntius”, pero también a través de apoderado con un poder especial, cuyo grado de especificidad, en cuanto a los donatarios y bienes donados podría extraerse de los límites testamentarios (arts. 831 y 671 básicamente). De este modo, se protege al donante contra eventuales abusos y al donatario, frente a una revocación extemporánea de la donación (basada en causas distintas de la extralimitación en el uso del poder).

“Encuentro dos normas societarias que bien podrían servirnos de guía: una de ellas es el artículo 297.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permite a la Junta General delegar en el órgano de administración una facultad que le es propia e inherente (acordar un aumento de capital)”

Esta es la postura más acertada. Desde luego, no podemos admitir una donación con poder general, pero sí cabe donar a través de nuntius (por ser un mero transmisor de una voluntad ya declarada), o de representante que haga uso de un poder especial y acotado. Considero que existen sólidos argumentos para sostenerla:
• Aunque es cierto que, en la regulación de las donaciones no hay una norma prohibitiva como la del artículo 670 CC, parece claro que estamos ante una facultad personalísima y no delegable con claras repercusiones sucesorias (piénsese en una donación con dispensa de colación, en concepto de mejora, con cláusula de reversión…), por lo que es ineludible aplicar el espíritu de dicho precepto.
• A pesar de la existencia de excepciones al testamento personalísimo, observamos que dichas excepciones tienen unos contornos muy definidos: así la delegación de la facultad de mejorar (incluso tras la reforma de 2003) solo puede realizarse a favor del viudo, pareja de hecho o cotitular de la patria potestad y para disponer de los bienes a favor de los hijos o descendientes comunes.
• Un razonamiento que, a menudo, se olvida es que las donaciones se someten a formas rigurosas (como la exigencia “ad solemnitatem” de escritura respecto a los inmuebles), con el fin de evitar impremeditaciones, o, como decía DE CASTRO, para proteger al donante frente a su propia debilidad o excesiva generosidad y para amparar a sus legitimarios, acreedores o cónyuge en gananciales. Sería contrario a esta ratio del artículo 633 CC permitir la autorización “ex ante” a un apoderado general para llevar a cabo donaciones “cui voles et quid voles”. Este poder no le permite meditar acerca de los méritos o necesidades del donatario y de las posibilidades de su propio patrimonio para soportar la donación que decida el apoderado, pues la misma se otorgará en un momento posterior.
El problema surge a la hora de fijar los hitos que han de delimitar este apoderamiento. Desde luego, no debemos admitir un poder que contenga la genérica facultad para “hacer y aceptar donaciones” sin más, por todos los argumentos expuestos y porque sería contrario a la seguridad jurídica que nuestra función debe aportar al tráfico. En efecto, las donaciones otorgadas en ejercicio de este poder se prestan a impugnaciones que, en la práctica, prosperarían ante los tribunales de justicia (el donatario, al ser adquirente gratuito, no gozará de especial tutela judicial) y, por ende, a que estas donaciones puedan ser revocadas sin invocar alguno de los motivos legales de los artículos 644 y siguientes del Código Civil.

“La otra norma es el artículo 146 del mismo cuerpo legal, que admite que la Junta General pueda autorizar las adquisiciones en autocartera por el administrador”

Ante el vacío normativo expresado sobre estos poderes y sus límites, el artículo 4.2 CC nos invita a aplicar la analogía: ¿en qué precepto de nuestro ordenamiento podemos hallar un criterio delimitador? Aunque, como planteamiento general, no soy partidario de aplicar el espíritu de un precepto mercantil a una cuestión de derecho civil, sin embargo, encuentro dos normas societarias que bien podrían servirnos de guía: una de ellas es el artículo 297.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permite a la Junta General delegar en el órgano de administración una facultad que le es propia e inherente (acordar un aumento de capital), siempre que no supere la mitad del capital social en el momento de la autorización, se haga mediante aportaciones dinerarias y en el plazo máximo de cinco años desde el acuerdo de aumento. La otra norma es el artículo 146 del mismo cuerpo legal, que admite que la Junta General pueda autorizar las adquisiciones en autocartera por el administrador, siempre que se establezca la modalidad de la adquisición, número máximo de participaciones o acciones a adquirir, contravalor mínimo y máximo (si la adquisición es onerosa) y la duración de la autorización (que no podrá exceder de 5 años). Sobre la base de estos preceptos y del Codice italiano, me atrevo a trazar las fronteras del poder para donar:
- En cuanto al objeto de la donación: entiendo que el donante debe especificar los concretos bienes que podrán ser objeto de donación por su apoderado (a mi juicio, solamente para el caso de donación y no en el resto de actos dispositivos, pese a lo que diga el Supremo) y en el caso de donaciones de metálico, un límite cuantitativo (la mitad del dinero del donante al tiempo de la donación parece un quantum razonable).
- Respecto a los donatarios, o bien los designará individualmente, o bien por referencia a un grupo de parientes entre los que se pueda realizar (vgr., entre los hijos y descendientes del donante).
- También será necesario un límite temporal. No considero admisible donar en uso de un poder general otorgado hace veinte años. El límite de cinco años que establecen las normas mercantiles me resulta más que justificado.
De este modo, el poderdante-donante goza de una posición más segura ante posibles extralimitaciones del apoderado y es más difícil la impugnación de este tipo de donaciones, por el hecho de estar debidamente cercadas por el poderdante.
Finalmente, podríamos plantear si constituye una excepción al límite objetivo y temporal de cinco años el poder al cónyuge para donar a favor de hijos y descendientes, por aplicación analógica del artículo 831 CC (delegación de la facultad de mejorar). La prudencia me lleva a sostener que no es aplicable a la donación, pues no es lo mismo delegar para transmitir inter vivos, que para después del fallecimiento del testador. El donante debe conservar en plena propiedad los bienes necesarios para su subsistencia (art. 634 CC) y un apoderamiento tan amplio (aunque sea a favor del cónyuge) reviste mucho peligro.

BIBLIOGRAFÍA
González Pacanowska, Isabel; “Apoderamiento y donación (el mandato general para donar “cui voles et quid voles”)”, contenida en la obra Estudios Jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, Tomo I, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 1277 y ss.
Albaladejo García, Manuel y Díaz Alabart, Silvia: La donación, Centro de Estudios, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2006, pág. 107 y ss.
Díez Picazo, Luís, La representación en el derecho privado”, Ed. Civitas, Madrid, 1979, pág. 84 y ss.
Pérez Ramos, Carlos (2014), “¿Qué le pasa al Tribunal Supremo con los poderes?, Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, núm. 54, marzo-abril 2014, págs. 68-74.
Lacruz Berdejo, José-Luis y Rivero Hernández, Francisco: Elementos de derecho civil, tomo II, derecho de obligaciones, volumen II, 4ª edición, Madrid, 2009, pág. 91.
De Castro y Bravo, Federico: El negocio jurídico, Madrid, 1985, Ed. Civitas, pág. 354.

Palabras clave: Poder general, Donaciones, Límites, Abuso de poder.
Keywords: Power of attorney, Donations, Limits, Abuse of power.

Resumen

La controvertida cuestión de la admisibilidad de la donación a través de apoderado está regulada en una norma del derecho italiano, que no encontró su reflejo en nuestro Código Civil. La ausencia normativa lleva a la doctrina, o bien a seguir una postura excesivamente laxa, o bien a inclinarse por el extremo contrario (tesis negativa). La más ajustada a derecho es la vía intermedia: admitir estas donaciones, siempre que el poderdante establezca los hitos o mojones que delimiten el uso del poder en el ámbito personal, objetivo y temporal.

Abstract

The controversial issue of the admissibility of a donation through an agent is regulated by a regulation in Italian law, which has no equivalent in our Civil Code. The absence of a regulation means that the doctrine either adopts an excessively permissive position or tends towards the opposite extreme (the negative thesis). The most legally sound alternative is the middle way: to permit these donations, provided that the principal establishes benchmarks or markers that restrict the use of the power of attorney in the personal, objective and temporal sphere.