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Revista88

ENSXXI Nº 88
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2019

Por: ÁLVARO DELGADO TRUYOLS
Notario de Palma de Mallorca


(*) El notariado español se ha caracterizado desde tiempos remotos por incorporar a la práctica jurídica del Derecho privado, dentro siempre de sus competencias y sobre la base de la interpretación evolutiva de antiguos preceptos legales o reglamentarios, nuevas figuras que responden a exigencias de los tiempos y que se adaptan a las demandas de la moderna contratación inmobiliaria o mercantil. Dos ejemplos muy citados de esa innovadora actividad han sido los ya clásicos de la propiedad horizontal o las sociedades de responsabilidad limitada, donde la labor notarial configuró dichas instituciones y fue creando una consolidada doctrina que ha ido ensanchando el ámbito de aplicación, y especialmente de utilidad, de una normativa en origen muy escueta y poco casuística.

En los tiempos actuales, el fenómeno de la globalización, la libertad de circulación entre ciudadanos miembros de la Unión Europea, y las nuevas modalidades de trabajo a distancia, que permiten a muchas personas desempeñar sus labores profesionales de una forma telemática a miles de kilómetros de su centro empleador, han generado un fenómeno generalizado de adquisición de bienes inmuebles y sociedades mercantiles en territorio español por personas de origen extranjero, que en tiempos compraban viviendas con fines vacacionales y ahora adquieren propiedades o negocios para establecer su núcleo de operaciones familiar e incluso profesional, en un país que les ofrece importantes comodidades de comunicaciones, seguridad, clima y calidad general de vida. Esta incorporación al mercado inmobiliario y societario español de un buen número de ciudadanos extranjeros ha traído consigo también la incorporación de nuevos usos y nuevas prácticas en el mundo jurídico procedentes de sus países de origen, que el notariado español -como no podría ser menos- está incorporando de una forma prudente pero paulatina, al campo de la contratación inmobiliaria y mercantil, utilizando para eso la cobertura de determinados preceptos ya existentes en nuestro marco reglamentario.

"Algunos ciudadanos extranjeros, o las entidades bancarias que les financian en su país de origen, solicitan enviar a una cuenta del notario que va a autorizar sus escrituras públicas determinadas cantidades de dinero"

Uno de los usos o prácticas que está proliferando de una forma creciente en determinadas zonas costeras españolas por parte de ciudadanos extranjeros consiste en que, bien éstos, o bien las entidades bancarias que les financian en su país de origen, solicitan enviar a una cuenta del notario que va a autorizar sus escrituras públicas determinadas cantidades de dinero, que se destinarán al pago de parte o de la totalidad del precio de los negocios jurídicos en los que dichos ciudadanos extranjeros van a ser adquirentes o inversores. Tal envío de fondos tiene como objetivo fundamental acreditar ante la parte vendedora la seriedad en la oferta de compra y en la intención de adquirir por parte del remitente de los mismos.
Hay que decir que no se trata de un fenómeno nuevo ni desconocido en la actividad notarial de los países de la Unión Europea, sino realmente de una práctica importada de los Notariados del norte de Europa. El procedimiento utilizado en la práctica para el envío de tales cantidades a la cuenta del notario suele ser el siguiente:
- La agencia inmobiliaria, o bien el asesor legal o fiscal de la parte inversora, indican al comprador los datos personales y el número de cuenta bancaria instrumental del notario donde van a documentar su escritura, datos que el notario les ha facilitado con anterioridad. El comprador o compradores transfieren a dicha cuenta instrumental una cantidad de dinero que representa las arras, un porcentaje del precio (usualmente el 10%) o la paga y señal acordados en un previo contrato privado de reserva, señal o compraventa. En ocasiones, por algún motivo especial (aunque no es lo usual en la práctica), se realiza la transferencia del importe total del precio acordado, e incluso de los gastos e impuestos de la operación.

"La razón fundamental que explica esta solicitud de recepción de fondos realizada al notario español radica en la mayor confianza que genera a los usuarios del tráfico inmobiliario la custodia notarial de su dinero a todos los efectos"

- El notario, con carácter previo, ha indicado a los intermediarios o asesores su número de cuenta bancaria instrumental o fiduciaria destinada a estos depósitos, estableciendo unas condiciones de admisión (procedencia de la persona que va a comprar, no realización desde jurisdicciones de riesgo, condiciones escritas para su aceptación y entrega, destino de los fondos y coste de los honorarios notariales por el depósito).
- En el momento de la firma de la escritura de compraventa, el notario, siguiendo las instrucciones del depositante, emite contra su cuenta instrumental cheques o transferencias con destino a la parte vendedora, a los intermediarios, al pago de impuestos o gastos, o a los asesores de las partes.
- En el caso de no llevarse a efecto la compraventa por cualquier causa, el notario pone a disposición de las partes la cantidad depositada para que decidan qué hacer con ella. Si hay acuerdo entre ambas, procede según le indiquen. Si no lo hay, la depositará ante la autoridad judicial. Si el depósito ha sido unilateral, procede a devolver los fondos al remitente de los mismos siguiendo sus instrucciones. Todo lo acordado por las partes en contrato o acuerdo privado que sea ajeno al conocimiento del notario no vincula a éste. Lo acordado por las partes ante el notario en acta notarial le vincula de forma plena. Si hay discordancia entre lo acordado en el contrato privado y en el acta notarial, frente al notario prevalecerá lo estipulado en ésta en todo caso, por aplicación de la doctrina establecida en el artículo 1230 del Código Civil.
- En determinadas ocasiones, el transferente de los fondos es una entidad financiera extranjera, que ha concedido un préstamo en su país a la parte compradora, y que los transfiere al notario con el fin de que los entregue para el pago del precio de la compraventa en el momento en que se firme ésta, normalmente seguida de la constitución de una garantía hipotecaria a favor de la entidad remitente de los fondos, la cual requiere comunicación de dichas operaciones posteriormente al notario, una vez consumadas.

"Ésta no es una actividad reglada y sujeta a la obligación del notario de prestar su ministerio, sino discrecional, ya que el notario español tiene la facultad de aceptar voluntariamente cualquier depósito de bienes o de fondos"

- Todas esas transferencias de fondos deben documentarse oportunamente, bien en acta notarial bien en la propia escritura de compraventa. El problema se presenta a menudo cuando la remisión de los fondos a la cuenta instrumental del notario se realiza anticipadamente por personas residentes en el extranjero que solo se desplazarán a la notaría en un momento posterior, el día de la firma de la escritura de compraventa. Ante esta situación, surgen varias posibilidades:
* O no documentar el depósito en acta notarial, y hacerlo solo en la escritura de compraventa, solución que no es la más aconsejable por la desprotección tanto para el transferente de los fondos como para el notario receptor de los mismos en la que queda durante un tiempo un envío de cantidades que pueden ser importantes, aparte de los incumplimientos en los que se puede incurrir desde el punto de vista tributario (el notario dispone de cantidades en su cuenta instrumental sin justificarlas documentalmente) y en cuanto a la normativa de prevención del blanqueo de capitales.
* O documentar el acta sin la presencia del remitente de los fondos, bien con la comparecencia de su asesor o intermediario inmobiliario, o bien realizándola el notario por sí solo con la fórmula del “por mí y ante mí”, sujeta a la ratificación por el remitente de los fondos en el momento de la firma de la escritura que documente el negocio final.
Es preciso en esta materia tener muy en cuenta lo siguiente:
1) Que la razón fundamental que explica esta solicitud de recepción de fondos realizada al notario español radica en la mayor confianza que genera a los usuarios del tráfico inmobiliario la custodia notarial de su dinero a todos los efectos, tanto si el contrato llega en su día a consumarse como si no, frente a otras alternativas que los particulares interesados aprecian como menos seguras y confiables.

"Si el notario lo acepta, tiene la obligación de que dicho encargo y todas sus particularidades, cláusulas y condicionantes quede documentado bien en acta notarial o bien en la forma documental que considere apropiada"

2) Que, de conformidad con la vigente legislación notarial, y a diferencia de otras actuaciones del notario español, ésta no es una actividad reglada y sujeta a la obligación del notario de prestar su ministerio (art. 3 Reglamento Notarial), sino discrecional, ya que el notario español tiene la facultad de aceptar voluntariamente cualquier depósito de bienes o de fondos (art. 216 Reglamento Notarial). Según doctrina establecida por la DGRN en Resolución de 16 de junio de 2003 (Sistema Notarial), reiterando el criterio de las anteriores de 5 de diciembre de 1961 y 26 de abril de 1994, el carácter voluntario de la aceptación del depósito determina su régimen jurídico, que quedará regulado básicamente por la normativa civil, quedando fuera del ámbito funcionarial y de la regla general de obligatoriedad de prestación de la función notarial. Su naturaleza será la de un verdadero contrato de depósito, que se regulará por las estipulaciones previstas por los contratantes y por las normas del contrato de depósito establecidas en los artículos 1758 a 1784 del Código Civil. Siguiendo esa doctrina, el papel del Centro Directivo queda circunscrito al control del cumplimiento de los requisitos reglamentarios o al control de la posible responsabilidad disciplinaria del notario como consecuencia indirecta de su responsabilidad civil. En parecidos términos se había manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 1964, diciendo que el contrato de depósito era ajeno a toda relación de subordinación jerárquica del funcionario autorizante respecto a su Administración superior, constituyendo un problema exclusivamente de derecho común.
3) Y que, si el notario lo acepta, tiene la obligación de que dicho encargo y todas sus particularidades, cláusulas y condicionantes quede documentado bien en acta notarial (art. 217 Reglamento Notarial) o bien en la forma documental que considere apropiada, ya que el notario español no puede realizar ningún tipo de actuación como tal -y la que es objeto del presente trabajo lo es, ya que recibe los fondos no como funcionario pero sí por ser notario- sin que su actuación quede reflejada documentalmente (arts. 17.1 Ley del Notariado y 144 Reglamento Notarial).
Lege ferenda, dadas las particularidades de la presente acta de depósito, que documenta una verdadera relación contractual en la que el notario es parte, tal vez sería aconsejable promover una regulación reglamentaria separada de las mismas respecto de la contenida en los artículos 216 y 217 del Reglamento Notarial relativa a las demás actas de depósito, al estilo de lo que se hizo con el artículo 209 bis del Reglamento Notarial, regulador de las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato. Pero, con la normativa hoy vigente, existen dos formas de reflejar documentalmente por parte del notario español la recepción de una cantidad en depósito con destino al pago del precio de un determinado negocio jurídico: bien reflejarlo en la propia escritura que documenta el negocio final (normalmente una escritura de compraventa) o bien reflejarlo con carácter previo en un instrumento separado (normalmente un acta notarial que refleja el depósito y las condiciones para su entrega o devolución al depositante). Ambas formas son perfectamente admisibles aunque tal vez sería oportuno o conveniente, sin pretender condicionar la libertad de cada notario, unificar en cierto modo la praxis notarial.

"Dadas las particularidades de la presente acta de depósito tal vez sería aconsejable promover una regulación reglamentaria separada de las mismas respecto de la contenida en los artículos 216 y 217 del Reglamento Notarial relativa a las demás actas de depósito"

En mi opinión, el documento separado (acta notarial de depósito) presenta indudables ventajas prácticas respecto de la posibilidad de su reflejo en el propio instrumento que documenta el negocio final. Y tales ventajas son:
- Su propia cobertura y regulación reglamentaria en los artículos 216 y 217 del Reglamento Notarial.
- Una mayor claridad y precisión en la encomienda recibida, en las condiciones para la entrega del dinero o su devolución y en el origen de los fondos depositados, ya que todo ello queda perfectamente delimitado con la intervención habitual de una sola de las partes contratantes (la que envía el dinero), que da al notario concretas instrucciones sobre cómo proceder.
- Permite también que no solo sea un depósito unilateral, sino documentado con la intervención de ambas partes contratantes en el negocio final para acordar y fijar con precisión al notario autorizante las condiciones de entrega, total o parcial, a una parte o a otra de las cantidades depositadas.
- Una conveniente y esclarecedora separación de las instrucciones del depósito respecto del clausulado propio del negocio final, que puede ser muy complejo y que supone conceptualmente la intervención de personas o entidades ajenas a la cantidad depositada, que en principio nada tienen que ver con las especificaciones que al notario haya dado la parte pagadora. Y permite también mantener una cierta confidencialidad respecto de las condiciones puestas al notario para la entrega de los fondos respecto de la otra parte contratante en el negocio final.
- Posibilita establecer, con el consentimiento del notario, un calendario de pagos con la cantidad depositada en los casos de compra de una vivienda en construcción o de ejecución de alguna reforma por la parte vendedora.
- Y aporta una indiscutible utilidad en los casos de falta de perfección o de consumación del negocio final, por desistimiento o incomparecencia de una de las partes o desacuerdo entre ambas, ya que permite documentar la recepción y, en su caso, la devolución del depósito, describiendo detalladamente el rastro seguido por los fondos (tanto origen como destino), con especial trascendencia en estos supuestos por lo que se refiere a la normativa de prevención del blanqueo de capitales, ya que dicha acta notarial dará fehaciencia de todo ello al no existir escritura que documente el negocio final (compraventa u otro tipo de inversión). En este caso resulta materialmente imposible documentar el depósito en una escritura que finalmente no ha llegado nunca a firmarse.

"El documento separado (acta notarial de depósito) presenta indudables ventajas prácticas respecto de la posibilidad de su reflejo en el propio instrumento que documenta el negocio final"

Resulta pertinente esbozar también aquí otros problemas prácticos que pueden plantear estos depósitos ante notario, para tratar de unificar la praxis notarial:
1) El primero de ellos es el de la cantidad a depositar puesta en relación con la inversión total a realizar por el depositante en el negocio final. A falta de regulación especial, queda a la libre decisión del notario la decisión de si acepta solo un porcentaje o la cantidad total a pagar.
2) Y el segundo es el de la posible discordancia de lo estipulado en el acta notarial de depósito con otras condiciones acordadas por las partes en pacto de arras o en contrato privado de compraventa, lo que puede dar lugar a problemas para el notario depositante o incluso a la amenaza de una contienda judicial cuando las partes no se pongan de acuerdo en cuál de ellas es la responsable de la falta de consumación del negocio final. Como antes hemos comentado, si el depósito ha sido exclusivamente unilateral, lo más conveniente es proceder a devolver los fondos al remitente de los mismos siguiendo sus instrucciones, ya que todo lo acordado por las partes en contrato o acuerdo privado ajeno al notario no vincula a éste. Por su parte, lo acordado por las partes ante el notario en acta notarial bilateral sí que le vincula de forma plena. Si hubiere alguna discordancia entre lo acordado en el contrato privado y en el acta notarial, frente al notario prevalecerá lo estipulado en ésta en todo caso, por aplicación de la doctrina establecida en el artículo 1230 del Código Civil, siendo el notario un tercero en este caso. Al carecer el notario de facultades judiciales, y tener que proceder siempre conforme a instrucciones previamente recibidas, siempre le quedará la posibilidad de realizar una consignación judicial de los fondos depositados en los casos en los que falte acuerdo en las actas bilaterales, tenga serias dudas sobre la interpretación de las instrucciones recibidas, o haya sido advertido del inicio de un procedimiento judicial entre las partes interesadas.

(*) El presente trabajo es un resumen del publicado en Revista Jurídica del Notariado, nº 107, octubre-diciembre 2018, págs. 235 a 253.

Palabras clave: Actas notariales, Envío de cantidades al notario, Depósito notarial, Transacciones internacionales.

Keywords: Notarial deeds, Remission of funds to the notary, Notarial deposit, International transactions.

Resumen

La libre circulación de personas y la internacionalización de las actividades económicas está incorporando a la práctica notarial española hábitos y documentos usuales en otros países de nuestro entorno. Uno de ellos es la remisión al notario de fondos con destino al pago de operaciones inmobiliarias o mercantiles que se van a documentar bajo su fe. Nuestro Reglamento Notarial ofrece cobertura normativa a esos depósitos notariales de dinero.

Abstract

The free movement of people and the internationalization of economic activities are incorporating procedures and deeds used in other countries into Spain’s notarial practice. One of these practices is the remission of funds destined for the payment of real estate or comercial operations to the notary that will be documented with its intervention. Our Notarial Regulation sets out a legal framework for these notarial deposits of money.

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