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Por: MATILDE CUENA CASAS
Catedrática de Derecho Civil
Universidad Complutense
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho


ÚLTIMA JURISPRUDENCIA EN MATERIA HIPOTECARIA Y CONCURSAL

A propósito de la mal entendida sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 (1)

El restrictivo régimen vigente de segunda oportunidad para la persona física insolvente
Era cuestión de tiempo que el Tribunal Supremo se tuviera que enfrentar a la compleja regulación del régimen de segunda oportunidad contenida en el artículo 178 bis de la Ley Concursal (LC). Esta no es la primera vez que lo hace, pero sí que ahora toca un aspecto especialmente delicado: la exoneración del crédito público.

En esta revista he hablado largo y tendido del régimen de segunda oportunidad, defendiendo su regulación y criticando la finalmente adoptada que fue una norma carente de coherencia interna. Por las circunstancias políticas en las que se aprobó la norma, su intencionalidad fue electoral tal y como advertí (2), no se quería dar una segunda oportunidad real a las personas físicas insolventes. Fue un claro ejemplo de “legislar para la foto”, con un objetivo claro.
Pero la realidad era otra: se supeditaba la exoneración de deudas al pago de deudas no exonerables. Cuando este umbral de pasivo mínimo que hay que pagar (deudas no exonerables) es muy importante, el sistema se convierte en muy restrictivo. Y eso era lo que quería realmente el legislador: que el sistema fuera muy restrictivo. Y esta fue una decisión de política legislativa que se niegan a admitir muchos jueces y ahora el Tribunal Supremo…

“No se quería dar una segunda oportunidad real a las personas físicas insolventes”

Cuando los jueces se enfrentan a esta ley, no asumen su carácter restrictivo y tratan de hacer interpretaciones (bienintencionadas) que chocan con la norma, con objeto de dar una segunda oportunidad real a las personas insolventes. Desde luego, no voy a negar que la intención es buena, pero a veces se violenta la ley. Esto es lo que ha pasado en la sentencia (plenaria) del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019.
Antes de entrar en el análisis concreto de la sentencia, para determinar su alcance conviene recordar que para obtener la exoneración de deudas se requiere que el deudor sea de buena fe. Tal y como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia, el concepto no es valorativo (art. 7.1 CC), sino normativo: tiene buena fe quien cumpla una serie de requisitos: que el concurso no se haya declarado culpable, que no haya condena penal firme por determinados delitos, que se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y que se haya abonado un umbral mínimo de pasivo. Como he adelantado, para que se exoneren determinadas deudas, hay que haber pagado deudas no exonerables. Y este pago puede ser:
- Inmediato: artículo 178 bis.3.4º LC. Se trata de deudores con capacidad económica. Si se abona el crédito privilegiado y contra la masa y, en su caso, el 25% pasivo ordinario, el deudor ve exonerado el resto del pasivo pendiente. A este deudor con capacidad económica la LC le da un trato ventajoso. Puede exonerarse el crédito público que no sea privilegiado y los alimentos. Como se puede comprobar la capacidad económica es un ingrediente de la buena fe, lo cual es verdaderamente demencial en un sistema de segunda oportunidad.

“Para que se exoneren determinadas deudas, hay que haber pagado deudas no exonerables”

- Diferido: Si ese deudor no puede abonar de manera inmediata ese umbral de pasivo mínimo, la LC no lo excluye del sistema (tal y como hacía hasta la Ley 25/2015), sino que le permite acceder a la exoneración acogiéndose un plan de pagos para abonar el pasivo no exonerable. Y ello tras liquidar su patrimonio, lo cual no deja de ser un contrasentido. Lo dramático es que siendo factible que tras la crisis financiera la mayoría de los deudores iban a encontrarse en esta situación, el legislador se lo pone más complicado a quien más lo necesita. El deudor que se acoja al plan de pagos tiene un pasivo no exonerable mayor: no podrá exonerarse el crédito público ni los créditos por alimentos. Además se le exigen unos requerimientos de conducta más exigentes (art. 178 bis.3.5º LC). El sistema es demencial porque la falta de capacidad económica no puede hacer que se trate con disfavor al deudor que la padece. Pero el legislador quería que no hubiera segunda oportunidad para quien más lo necesitaba. En un Estado de Derecho, las normas injustas, malas desde el punto de vista técnico, hay que cambiarlas y no vale saltárselas porque entonces esto es la selva…

El problema planteado que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo
En el caso resuelto por la sentencia que comento, el deudor persona física solicita la exoneración del pasivo insatisfecho con base en el artículo 178 bis.3.4º (abono inmediato umbral pasivo mínimo), pero sin poder proceder al pago del mismo. Por este fallo en la solicitud de la exoneración AEAT plantea un incidente concursal oponiéndose a la exoneración, procedimiento que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo que comento. Dentro del pasivo no exonerable se encontraban deudas con la AEAT: 821,41 euros como crédito contra la masa y 1926,81 euros como crédito privilegiado. Por lo tanto, la AEAT plantea la oposición a la exoneración a pesar de que la exoneración no afectaba al crédito público, ya que era no exonerable por ser contra crédito contra la masa y crédito privilegiado. Pero la AEAT se mete en ese jardín y la broma le ha salido cara, como veremos. Se opone a la exoneración por dos razones:
- No se ha abonado el crédito privilegiado y contra la masa (principalmente el crédito público), cosa que tendría que haber sucedido si se acogiera el deudor al artículo 178 bis.3.4º LC.
- El deudor concursado no ha especificado en la solicitud si se acogía a la exoneración del apartado 4º del artículo 178 bis.3 LC (abono inmediato) o se acogía a plan de pagos (art. 178 bis.3.5º LC).
Como se puede apreciar de entrada el proceso nace de un fallo del abogado del concursado cuando presenta la solicitud de exoneración. Pues bien, planteado el caso ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca (3), el concursado se allana y en la contestación a la demanda presenta un plan de pagos, subsanando el error inicial de no haber incluido este plan en la solicitud. La sentencia dictada por el JPI desestima la pretensión de la AEAT, aprueba el plan de pagos condena en costas a la AEAT. Según se dice, lo importante es dar una liberación de deudas al deudor y “hay que se generosos para cumplir con el espíritu y sentido de la reforma”.

“El legislador se lo pone más complicado a quien más lo necesita. El deudor que se acoja al plan de pagos tiene un pasivo no exonerable mayor”

Recurrida la sentencia ante la Audiencia Provincial de Islas Baleares (4), se alega por la AEAT que el crédito público no puede incluirse en el plan de pagos porque lo prohíbe el artículo 178 bis.6. LC (5). Parece, pues, que no es competencia del juez del concurso, sino de la Administración tributaria aplazar el pago del crédito público.
Este es el asunto clave sobre el que gira todo el litigio: si el crédito público se puede incluir en el plan de pagos general que presenta el deudor o, por el contrario, su aplazamiento debe someterse a la normativa tributaria al margen de la normativa concursal. Sobre esta cuestión no se había pronunciado la sentencia de Primera Instancia porque, como he dicho, el plan de pagos se incorpora al proceso por el concursado en la contestación a la demanda del procedimiento de incidente concursal. Por lo tanto, en la Audiencia se discuten cuestiones no planteadas en primera instancia, lo cual es llamativo desde el punto de vista procesal y es fruto de esa “generosidad procesal” de la que se hace gala en la sentencia del JPI Mallorca.
La alegación de la AEAT es desestimada por la Audiencia señalando, a mi juicio, con acierto, que si para los deudores que no se acogen a un plan de pagos, se exonera el crédito público sin que la AEAT tenga nada que decir, no tiene sentido que para los deudores que tienen menos capacidad económica que son los que se tienen que acoger a un plan de pagos, ni siquiera el juez pueda aprobarlo y quede a expensas de la AEAT tal y como parece deducirse del artículo 178 bis. 6 LC.
Obsérvese que, según lo expuesto, la inclusión del crédito público en el plan de pagos en ningún caso significaba que la AEAT no fuera a cobrar sus créditos como equivocadamente se ha dicho en los medios. Todo lo contrario. El crédito que entra en el plan de pagos es el no exonerable y hay que pagarlo para que el que exonerable se pueda finalmente exonerar (6).
La sentencia de la Audiencia es recurrida ante el Tribunal Supremo y uno de los motivos del recurso es precisamente este. Veamos lo que dice el Tribunal Supremo.

La doctrina del Tribunal Supremo
A. ¿Debe el aplazamiento del crédito público incluido en el plan de pagos ser aprobado por la Administración tributaria o basta la aprobación judicial? Alcance del artículo 178 bis.6 LC
El Tribunal Supremo denuncia que existe una contradicción en la norma porque por una parte prevé un plan de pagos de créditos no exonerables que ha de ser aprobado por el juez y, por otra parte, se remite a mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos. “Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el artículo 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial”. El crédito público se incluye en el plan de pagos y éste debe ser aprobado por el juez sin que la AEAT tenga nada que decir. Argumentación correcta: hay una contradicción que se resuelve con base en el criterio de interpretación teleológica (art. 3 CC). Hasta aquí, por mi parte, nada que objetar.
Aquí debería acabar la película. Sorprendentemente, el Tribunal Supremo se mete a resolver una cuestión por la que no se le pregunta y lo hace, a mi juicio, con argumentos discutibles que violentan la ley.

“En un Estado de Derecho, las normas injustas, malas desde el punto de vista técnico, hay que cambiarlas y no vale saltárselas porque entonces esto es la selva…”

B. ¿Qué créditos se ven afectados por la exoneración del pasivo cuando el deudor se acoge a un plan de pagos?
El Tribunal Supremo parte de la idea de que “el artículo 178 bis LC es una norma de difícil compresión que requiere de una interpretación jurisprudencia que facilite su correcta aplicación”. Dicho esto, el Tribunal Supremo no se limita a resolver la cuestión planteada, sino que va más allá y entra, sin que nadie se lo pregunte, a determinar los créditos afectados por la exoneración. Este tema lo resuelve con claridad el artículo 178 bis.5 LC (7). No hay jurisprudencia que cuestione que el pasivo exonerable del deudor que se acoge al plan de pagos es distinto y más exigente que el pasivo exonerable del deudor que se acoge al abono inmediato de umbral de pasivo mínimo. Se debe criticar -y yo lo he hecho- que haya un trato de disfavor al deudor que tiene menos capacidad económica y no se le permita exonerarse deudas por alimentos y el crédito público ordinario y subordinado. Es criticable, pero es una decisión del legislador de no favorecer la segunda oportunidad a quien más lo necesita y en hacer restrictivo un sistema que sólo quería venderse electoralmente. No me gusta lo que dice el artículo 178 bis.5 LC pero no me lo puedo saltar. Y esto es lo que, a mi juicio, hace el Tribunal Supremo al decir que: “Esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el alcance de la exoneración previsto en el ordinal 4.º del apartado 3. Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado”.

“El crédito que entra en el plan de pagos es el no exonerable y hay que pagarlo para que el exonerable se pueda finalmente exonerar”

Esto significa que sólo puede incluirse en el plan de pagos el crédito público contra la masa y privilegiado. El crédito público ordinario o subordinado, podrá ser exonerado por los deudores que se acogen al plan de pagos a pesar de que expresamente dice el artículo 178 bis.5 LC que no pueden exonerarse del crédito público. Se equipara el régimen de los dos tipos de deudores en cuanto al pasivo exonerable. Este resultado no puede conseguirse vía interpretación. A mi juicio, no hay duda interpretativa. El artículo 178 bis.5 LC es claro. Buena prueba de ello es que el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, no entra en este tema ni introduce modificación alguna (arts. 490 y 497).
No se puede convertir un deseo en criterio de interpretación. A mí también me gustaría decir que el régimen de deudas exonerables es único para todo deudor, pero no lo es. Para ello se acoge a lo dispuesto en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014 e incluso en la Directiva 2019/1023 sobre acuerdos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas que he comentado aquí (8) que quiere favorecer la segunda oportunidad a empresarios.
El problema es qué dirá el Tribunal Supremo cuando la esposa divorciada de un deudor concursado reclame pensiones por alimentos debidas y no pagadas. La LC permite la exoneración de las deudas por alimentos al deudor que se acoge al artículo 178 bis.3.4º LC y se lo prohíbe de manera expresa al deudor que se acoge al plan de pagos (art. 178 bis.5 LC) ¿Qué le dirá el Tribunal Supremo a la esposa cuando el progenitor deudor se acoge al plan de pagos? ¿También le traerá a colación la Exposición de Motivos de la LC, la Recomendación europea o la Directiva europea todavía no transpuesta? Tengo auténtica curiosidad…

“El crédito público se incluye en el plan de pagos y éste debe ser aprobado por el juez sin que la AEAT tenga nada que decir”

Yo defiendo la doctrina que se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo que comento, pero no es el Tribunal Supremo el encargado de establecerla, sino el legislador. Nuestros tribunales tienen el papel que tienen y la extralimitación supone una quiebra del Estado de Derecho. Desde la Fundación Hay Derecho es lo que defendemos. Los jueces no pueden legislar.
Ya se reclama por el colectivo de Autónomos una reforma de la Ley de segunda oportunidad tras la sentencia del Tribunal Supremo que comento. No hace ninguna falta: ya la ha cambiado el Tribunal Supremo.
Sé que criticar es fácil y la tarea que ha realizado estos últimos años la Sala de lo civil del Tribunal Supremo no ha sido sencilla, teniéndose que enfrentar a una legislación desequilibrada a favor de los acreedores. Tarea ingente y meritoria, pero no pueden sustituir al legislador. Si lo hacen generan un incentivo a la mala regulación y al “ya lo resolverán los jueces” que yo ya he oído en varias ocasiones del responsable de aprobar una regulación. No creo que a los jueces les paguen para hacer el trabajo de otros. Lo que hay que hacer es legislar bien, y lo tienen que hacer los técnicos y no los políticos.

(1) Trabajo realizado en el marco de las actividades del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.
(2) http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-60/4061-un-regimen-de-segunda-oportunidad, “¿Un régimen de segunda oportunidad?”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 60, marzo-abril 2015.
(3) Sentencia de 2 de diciembre de 2015.
(4) Sentencia de 21 de septiembre de 2016.
(5) El art. 178 bis.6 LC dispone que “respecto de los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”.
(6) Cosa distinta es que transcurridos cinco años y no se haya cumplido el plan de pagos, se haga una interpretación generosa del art. 178 bis.8 LC y se permita la exoneración del pasivo no exonerable. Interpretación, a mi juicio, contraria a la LC y que permitiría que España fuera el único país donde las deudas previamente declaradas no exonerables se terminaran exonerando.
(7) “El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:
1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.
2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado”.
(8) Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas), https://hayderecho.expansion.com/2019/07/07/hacia-un-nuevo-regimen-de-segunda-oportunidad-para-el-empresario-insolvente-a-proposito-de-la-directiva-de-20-de-junio-de-2019-sobre-marcos-de-reestructuracion-preventiva-y-exoneracion-de-deudas/

Palabras clave: Exoneración del pasivo insatisfecho, Crédito público, Concurso de acreedores, Persona física insolvente, Segunda oportunidad.

Keywords: Bankruptcy, Public credit, Discharge, Second chance, Natural person insolvency, Consumer.

Resumen

Se analiza y valora en el presente artículo la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 2019 sobre el alcance de la exoneración del crédito público cuando el deudor insolvente se acoge a un plan de pagos.

Abstract

This article analyzes and evaluates the doctrine of the Supreme Court in the decision of July 2, 2019 on the scope of the discharge of public credit when the insolvent debtor follows a payment plan.

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