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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

Por: JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado y Profesor Derecho Mercantil U.C.M.
Presidente Sección Derecho Bancario I.C.A.M.


ÚLTIMA JURISPRUDENCIA EN MATERIA HIPOTECARIA Y CONCURSAL

Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 y del TJUE de 26 de marzo de 2019. Breve referencia a las Conclusiones del Abogado General de 10 de septiembre de 2019 sobre el IRPH

Los vaivenes procesales que llevamos padeciendo desde hace años en el ámbito de la financiación hipotecaria podrían tener sus días contados. Los acreedores hipotecarios llevan reclamando unas “reglas del juego” estables que aporten certeza en la contratación bancaria y en la reclamación de los créditos impagados. Pero no es solo la Banca y los inversores institucionales que devienen acreedores de préstamos impagados quiénes deben contar con la seguridad jurídica mínima para actuar conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales, sino, sobre todo, los consumidores y, por supuesto, también los demás agentes que intervienen en el proceso de producción hipotecaria: notarios, registradores, intermediarios hipotecarios, agentes de propiedad inmobiliaria, abogados, procuradores, etc.

Se ha recorrido un camino demasiado lento y costoso para llegar a una conclusión evidente: el préstamo hipotecario es un negocio jurídico singular, esencial para el acceso a la vivienda en propiedad en España y en el que, en caso de impago del mismo y dada la duración de la relación contractual entablada, es esencial que el prestamista pueda, en su caso, reclamar anticipadamente su vencimiento, el pago del importe total adeudado y, por tanto, ejecutar la hipoteca.
Para llegar a esta conclusión, incontestable y conocida de antemano, han sido necesarios, al menos, dos hitos, uno legislativo y otro jurisprudencial. La promulgación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, trasposición tardía de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial ha venido a clarificar esas “reglas del juego” de cara al futuro. Sin embargo, también ha sido necesario que se cerrara el “círculo” procesal iniciado en 2013 (STJUE 14 de marzo de 2013 asunto Aziz, C-415/11 y las posteriores de 21 de enero de 2017 asunto Banco Primus C-421/14, incluso otras anteriores como Pannon de 4 de junio de 2009 y Kasler de 30 de abril de 2014) con las Resoluciones del Tribunal de Luxemburgo sobre la abusividad en las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos y créditos hipotecarios; este periplo judicial parece que se cierra con la Sentencia 463/2019 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019.
La entrada en vigor de la Ley 5/2019 ha dado, sin duda, algunos quebraderos de cabeza a bancos, notarios y registradores por las exigencias derivadas de la precontractualidad, la transparencia formal y material y los importantes requisitos técnicos y materiales que conlleva, pero ciertamente constituye una legislación de naturaleza imperativa que es muy bienvenida porque, entre otras, zanja (¿definitivamente?) cuestiones como la relacionada con las cláusula suelto, los gastos de formalización de las hipotecas o con el vencimiento anticipado y la posibilidad de iniciar la ejecución hipotecaria.

“Se ha recorrido un camino demasiado lento y costoso para llegar a una conclusión evidente: el préstamo hipotecario es un negocio jurídico singular en el que, en caso de impago del mismo es esencial que el prestamista pueda, en su caso, reclamar anticipadamente su vencimiento, el pago del importe total adeudado y, por tanto, ejecutar la hipoteca”

A partir de la entrada en vigor en junio pasado de la Ley de contratos de crédito inmobiliario queda claro, por el tenor de su artículo 24, que es indispensable observar unos “mínimos legales” para declarar el “vencimiento anticipado” de un préstamo hipotecario: el Banco podrá iniciar la demanda judicial siempre que haya un impago de, al menos, doce mensualidades o un 3% del importe del préstamo durante la primera mitad de la vida del préstamo; y si estamos en la segunda mitad del préstamo, para ejecutar la hipoteca y reclamar la totalidad del préstamo es indispensable que haya, al menos, un impago de quince meses o un 7% del capital. Al ser norma imperativa, cualquier reclamación posterior a su entrada en vigor debe ajustarse a ella, cualesquiera que fuera la estipulación contractual concreta: en lo sucesivo, no debe haber debate sobre si las cláusulas de los préstamos hipotecarios son o no abusivas en cuanto al vencimiento anticipado porque la Ley deja clara cuál es el marco indisponible.
Otra cuestión es que la Ley 5/2019 no dejara zanjado el tema de las innumerables ejecuciones hipotecarias ya iniciadas y pendientes de resolución a su entrada en vigor. En efecto, la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley declara que: “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”. El Legislador pudo dar un alcance más amplio y protector (para el consumidor) en los procedimientos de ejecución ya iniciados, pero no quiso fijar la reactivación de los mismos fijando un criterio como, por ejemplo, hubiera sido la mera comprobación judicial del cumplimiento de los requisitos exigidos para el vencimiento en su artículo 24: nada dijo al respecto, quizá, porque cuando se aprobó en su redacción definitiva por el Congreso de los Diputados, aún no se conocía la STJUE de 26 de marzo de 2019.
Esta Sentencia del TJUE y otros tres autos de igual fecha (3 de julio de 2019) en respuesta a peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16), Santander (asunto C-167/16) y Alicante (asunto C-486/16) resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas y devuelven el asunto al “tejado”, tras dos largos años, de los tribunales españoles.
Hay que recordar que mediante Auto de 8 de marzo de 2017 (ATS 271/2017) el Tribunal Supremo elevó petición de decisión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo sobre las cláusulas de los préstamos hipotecarios de los que son titulares personas físicas consumidores en España en cuanto el alcance de la declaración de “abusividad” de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores, en particular, sobre si podría “separarse” legalmente la parte abusiva de una cláusula de préstamo y acerca de la posibilidad de que el Juez español tuviera facultades para sustituir la parte anulable de la cláusula por la ley española.
En concreto, la petición del Auto de 8 de febrero de 2017 fue: 
“1.º- ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?
2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?”.

“A partir de la entrada en vigor en junio pasado de la Ley de contratos de crédito inmobiliario queda claro, por el tenor de su artículo 24, que es indispensable observar unos ‘mínimos legales’ para declarar el ‘vencimiento anticipado’ de un préstamo hipotecario”

En sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2018 sobre esta cuestión el Abogado General consideró que la Directiva 93/13/CEE se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva; también se opuso a que, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria pueda continuar mediante la aplicación supletoria del Derecho nacional (art. 693.2 LEC).

La STJUE de 26 de marzo de 2019, a pesar de que no admite el mantenimiento parcial de las cláusulas abusivas “… pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado” en una situación en la que un contrato con un consumidor no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, considera que la Directiva 93/13 no impide que se suprima la cláusula abusiva y se sustituya por una disposición supletoria de Derecho nacional si la nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular en su totalidad el contrato lo que podría tener consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor. Así, en su apartado 59 la Sentencia TJUE indica que: “(…) cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.
En caso de aplicar esa nulidad radical de la cláusula abusiva que tiene carácter esencial para la subsistencia del contrato se producirían consecuencias especialmente perjudiciales para el deudor hipotecario, de donde se colige que debe admitirse la integración de la cláusula con la norma legal posterior a la redacción del clausulado para evitar el deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados en el procedimiento de ejecución ordinaria respecto del procedimiento especial de ejecución hipotecaria.
Como el apartado 62 de la Sentencia TJUE dice que: “No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto”, si los juzgados nacionales concluyeran que los contratos de préstamo hipotecario pueden subsistir sin las cláusulas abusivas no aplicarán dichas cláusulas (ni modificarlas ni integrarlas con el Derecho nacional vigente) y en caso contrario, debería integrarlas para evitar mayores perjuicios al consumidor.

“La Sentencia TJUE dice que: ‘No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto’”

Le corresponde, por tanto, al Tribunal Supremo determinar si, en caso de que haya un incumplimiento suficientemente grave, se podrá sustituir la cláusula abusiva de vencimiento anticipado total o parcialmente mediante la integración de la misma con el Derecho nacional y que, a pesar de la “abusividad” de una cláusula de vencimiento anticipado, podría subsistir el contrato de préstamo para poder continuar con la ejecución hipotecaria, porque la nulidad del contrato ocasionaría perjuicios mayores al consumidor.
Y así la Sentencia 463/2019 de 11 de septiembre de 2019 viene a razonar en su Fundamento de Derecho Séptimo la “Doctrina Jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado” y declara que: “En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:
‘(…) vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente (…) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo’. (…)
En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación”.
Además, se indica, con la evidencia que antes destacábamos, que: “2. (…) la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita”. Por eso en una cláusula de vencimiento anticipado en un préstamo hipotecario con consumidores “los tribunales deben valorar (…) si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11)”.
Continúa la sentencia del Tribunal Supremo desgranando cinco premisas derivadas de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos del TJUE de 3 de julio de 2019:
“i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional (…) no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (…)
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato (…) deberá adoptarse un enfoque objetivo (…)
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir”.

“Le corresponde, por tanto, al Tribunal Supremo determinar si, en caso de que haya un incumplimiento suficientemente grave, se podrá sustituir la cláusula abusiva de vencimiento anticipado total o parcialmente mediante la integración de la misma con el Derecho nacional y que, a pesar de la ‘abusividad’ de una cláusula de vencimiento anticipado podría subsistir el contrato de préstamo para poder continuar con la ejecución hipotecaria, porque la nulidad del contrato ocasionaría perjuicios mayores al consumidor”

Destaca además la sentencia del Tribunal Supremo que los autos del TJUE de 3 de julio de 2019 admiten, adicionalmente, que es posible que, si se cumplen los requisitos del artículo 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución aunque la cláusula de vencimiento anticipado fuera declarada abusiva porque “las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado”. Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 de estos autos del TJUE, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, “una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo”.
Queda evidenciado por la sentencia del Tribunal Supremo que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria y, conforme anunciamos con anterioridad, se destaca que: “El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apdos. 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”.
Si bien en el Derecho español la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades y posibilidades procesales del acreedor hipotecario, el Tribunal Supremo destaca que “resulta evidente que (la imposibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado) conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido (art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido”.
Continúa la sentencia del Tribunal Supremo afirmando que “en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago”. De otra parte, “si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario”.

“El criterio lógico que emplea nuestro Tribunal Supremo es el de interpretar, de forma casuística, la procedencia del vencimiento anticipado en función del número de mensualidades que se han dejado de pagar, en proporción a la duración del contrato y las posibilidades del consumidor, comprobando, de manera orientadora, si se cumplen o no los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019”

¿Cómo se valoraría si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por el acreedor está justificado en razón con la obligación incumplida?, ¿cómo determinar de manera objetiva la gravedad del incumplimiento del prestatario según la cuantía y duración del préstamo? y, por último, y para dar satisfacción a la doctrina emanada de las resoluciones comentadas, ¿qué posibilidad real tendría el prestatario consumidor de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado?
El criterio lógico que emplea nuestro Tribunal Supremo es el de interpretar, de forma casuística, la procedencia del vencimiento anticipado en función del número de mensualidades que se han dejado de pagar, en proporción a la duración del contrato y las posibilidades del consumidor, comprobando, de manera orientadora, si se cumplen o no los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, lo que estaría en consonancia con al apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019.
El apartado 11 de los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 clarifica definitivamente, aunque insiste en que sea solo de un modo orientador, la cuestión debatida (que, como antes decíamos, no había cerrado la Ley 5/2019) al indicar que:
“11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:
- El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
- La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma”.

“La integración de una cláusula abusiva por la norma legal estatal implica, por lo que hemos constatado, la consideración de que el vencimiento anticipado es un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario y que su supresión supondría desnaturalizar la garantía hipotecaria y, de manera añadida, desprotegería al deudor al aplicársele una normativa procesal mucho más perjudicial para sus intereses”

La claridad de la sentencia del Tribunal Supremo deja escaso lugar a muchos comentarios adicionales y nulo espacio a tantos debates estériles oídos hasta ahora; destacar, tan solo, que llama la atención que en la sentencia se excepcionen los “procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente”; hay que recordar que en una ejecución hipotecaria no es obligado que la posesión se obtenga en el seno de dicho procedimiento, de igual modo, hay que referir que habrá supuestos en que se haya reconocido el derecho de un ocupante como arrendatario o que esté sujeto a una moratoria legal en cuanto a la posesión; parece que, en éstos y otros casos, sería excesivamente rigorista y a todas luces desmedido, el sobreseimiento sin más trámite de los procedimientos (letra a del FD.11) que se iniciaron antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013.
Ciertamente es acertada y congruente la aplicación de los criterios objetivos de impago del artículo 24 de la Ley 5/2019 a los supuestos de la letra b), en la que, en interpretación lógica y gramatical de la misma, deberá verificarse por el Juzgado si los requisitos del citado artículo 24 concurren o no en el momento actual, dando por hecho que no concurrían al tiempo de la demanda ni del vencimiento anticipado.
De igual modo debe interpretarse la letra c), en los que la gravedad del incumplimiento y su ajuste a los requisitos del artículo 24 serán una cuestión a corroborar en el momento presente de la ejecución hipotecaria (podrían haberse producido pagos voluntarios por el prestatario en el ínterin), aunque al tiempo del vencimiento anticipado o la presentación de la demanda ya se hubieran cumplido esos requisitos de gravedad para la resolución anticipada por impago.
En cuanto a la letra d), es plenamente ajustado a la doctrina del TJUE que los sobreseimientos que pudieran producirse como consecuencia de la doctrina jurisprudencial citada no producen efecto de cosa juzgada; es absolutamente evidente, y hace bien el Tribunal Supremo, si se me permite, al explicitarlo, que en una nueva demanda de ejecución hipotecaria obligada por la aplicación de los criterios antes citados (por ejemplo, en los de la letra a), la razón que sustenta el vencimiento anticipado no será la cláusula contractual, sino la aplicación de la ley “solución que no pugna con el artículo 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)”.
Hasta aquí lo más sustantivo de esta importante sentencia de nuestro Tribunal Supremo con la que, como decíamos, deberían superarse las dificultades procesales que se han producido desde hace años y con la que deberá quedar clarificada enteramente esta cuestión. El vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios conforme al artículo 693.2 LEC en su redacción dada por la Ley 1/2013 debe entenderse, por tanto, válido de conformidad a la propia Directiva 93/13/CEE y a su artículo 1.2, aunque se debe verificar si cumple con las exigencias del artículo 24 Ley 5/2019.

“El Abogado General no considera que la aplicación del IRPH ni la conformación de dicho índice fuera reprochable y recoge con detalle su origen, devenir, control y regulación legal”

La integración de una cláusula abusiva por la norma legal estatal implica, por lo que hemos constatado, la consideración de que el vencimiento anticipado es un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario y que su supresión supondría desnaturalizar la garantía hipotecaria y, de manera añadida, desprotegería al deudor al aplicársele una normativa procesal mucho más perjudicial para sus intereses.
En fechas recientes hemos tenido conocimiento de otra importante cuestión relacionada con la materia hipotecaria, si bien, en este caso, en un ámbito distinto: la aplicación contractual del índice “IRPH” a un préstamo hipotecario; me refiero a las Conclusiones del Abogado General del Tribunal de Luxemburgo en el asunto C-125/18 entre un particular y Bankia y que dieron lugar a la cuestión prejudicial solicitada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona mediante auto de 16 de febrero de 2018.
En dicho auto el Juzgado barcelonés preguntaba al TJUE sobre el carácter abusivo o no de la cláusula de fijación del interés variable de un préstamo hipotecario contratado en 2001 con un consumidor en el que se pactó el índice de referencia “IRPH Cajas”, índice que, a tiempo del otorgamiento de la escritura, era uno de los oficiales de referencia publicados periódicamente en el BOE. Lógicamente, el tipo resultante de aplicación al préstamo en cuestión sería el producto de aplicar el “IRPH Cajas” redondeando “por exceso a un cuarto de punto porcentual e incrementado en 0,25 puntos porcentuales”.
El objeto fundamental de la cuestión prejudicial es recabar la interpretación del TJUE sobre diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sobre el alcance de la excepción del artículo 1.2 de la Directiva 93/13; el alcance y el contenido del control de transparencia de la cláusula según el artículo 4.2; y las consecuencias que conllevaría la declaración del carácter abusivo de esa cláusula.
El “IRPH Cajas” fue sustituido en 2013 por el IRPH Entidades por la Ley 14/2013 y, claro está, la aplicación del índice IRPH Entidades se contemplaba legalmente como un índice de referencia riguroso; incluso dicha Ley 14/2013 en su Disposición adicional decimoquinta, sobre el “Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia” establece la aplicación subsidiaria, a falta de previsión contractual o si éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen por el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito”; era una novación automática por mandato legal, por lo que los contratantes carecían de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo.
Como hemos visto en el caso de la reciente Sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17) respecto del vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, las Conclusiones del Abogado General (Conclusiones de 13 de septiembre de 2018 asunto C-70/17) son un elemento indispensable y orientador para el TJUE, pero el Tribunal de Luxemburgo puede resolver la cuestión prejudicial enjuiciada de modo muy distinto al del criterio del Abogado General.
Hasta que no se dicte Sentencia por el TJUE no conoceremos la respuesta judicial, por supuesto, a las cuestiones planteadas y, visto lo visto, podrían apartarse mucho de las Conclusiones del Abogado General; esto no nos impide destacar de su escrito, su insistencia en el origen legal del índice aplicado al evidenciar que “el IRPH (…) es un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular número 8/1990 del Banco de España (…) sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela” y que Circular 5/1994 vino a refrendar indicando que “los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones (bancarias)” (apartado 17).
El Abogado General transcribe con precisión pormenorizada la normativa de obligado cumplimiento relacionada con el índice aplicable y también cita el criterio jurisprudencial de la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 del Tribunal Supremo que consideró que el IRPH no puede ser objeto de control de transparencia, porque la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Directiva 93/13 excluían de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque sí pueda serlo la cláusula que lo incorpora: la parte predisponente (el Banco) no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales publicados y regulados legalmente en ese momento y, según esa Sentencia, le corresponde a la Administración Pública controlar que esos índices se ajusten a la normativa por lo que ese control público quedaría fuera del ámbito de los tribunales civiles.

“El Abogado General concreta, en mi opinión, el ámbito de la comprobación judicial a verificar: la constatación de si la entidad bancaria cumplió con las obligaciones de información previstas en la Circular 8/1990 en vista de todos los hechos que rodearon la celebración del contrato”

En sus alegaciones el Gobierno español puso de manifiesto que el IRPH es un índice oficial regulado por disposiciones administrativas y publicado mensualmente en el BOE, por lo que la cuestión del control de transparencia de dicho índice no está comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13 (art. 1, apt. 2); este índice no puede ser declarado abusivo y su inclusión en la cláusula controvertida carecería de incidencia.
El Abogado General no considera que la aplicación del IRPH ni la conformación de dicho índice fuera reprochable y recoge con detalle su origen, devenir, control y regulación legal. Tampoco considera relevante que no se aplicara al préstamo hipotecario el índice Euribor (a diferencia del Juzgado que planteó la cuestión) índice cuya evolución (vista retrospectivamente) pudo ser mejor a la del IRPH; además estos índices incluían un “diferencial” respectivo para determinar el interés aplicable a préstamo en concreto por lo que la mera aplicación de IRPH o Euribor no debía ser por sí misma cuestionable; hay que recordar que el Euribor no estaba incluido en de los índices oficiales publicados en 2001.
El Abogado General considera que “es cierto, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, que la cláusula controvertida es clara y comprensible desde el punto de vista gramatical, en el sentido de que permite al consumidor medio comprender y aceptar que el tipo de interés variable aplicable a su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un índice de referencia oficial (el IRPH Cajas)” (apt. 112) y en el apartado 119 manifiesta que “la carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por el consumidor, que estaba en condiciones de valorarla antes de la celebración del contrato (…) no está expuesto a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva de su préstamo”.
La cláusula controvertida no contenía la fórmula matemática concreta de cálculo de dicho índice, pero sí que figuraba, por su regulación administrativa, en la Circular 8/1990 (apt. 121) y considera que “la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales” (apt. 123).
En este caso en concreto el Abogado General concluye que Bankia cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13 (apt. 124) y, centrando la cuestión, y entendiendo que no debe excluirse la aplicación de la Directiva, el Abogado General concreta, en mi opinión, el ámbito de la comprobación judicial a verificar: si la entidad bancaria cumplió con las obligaciones de información previstas en la Circular 8/1990 en vista de todos los hechos que rodearon la celebración del contrato. La cuestión, por tanto, parece centrada y limitada a verificar si el prestamista cumplió con las exigencias de la normativa bancaria.
Habrá que esperar, por supuesto, al pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo dentro de unos meses, teniendo muy presente que el método de cálculo del tipo de interés se fundaba en una pormenorizada regulación de un índice oficial publicado como era el IRPH.

Palabras clave: Ejecución hipotecaria, Abusividad, Orientaciones jurisprudenciales, Facultades tribunal nacional, Ejecuciones pendientes, IRPH.

Keywords: Foreclosures, Unfairness, Jurisprudential guidelines, National Court Powers, Outstanding foreclosures, Mortgage Loan Reference Index (IRPH).

Resumen

La esperada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, consecuencia de la del TJUE sobre la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, cierra el debate sobre las ejecuciones hipotecarias. Deja claros y fundados criterios sobre la esencialidad de la cláusula de vencimiento anticipado para los contratos de préstamos hipotecario y establece orientaciones jurisprudenciales sobre la procedencia de la continuación de las ejecuciones hipotecarias en curso, con el incontestable apoyo de la norma imperativa que constituye la Ley 5/2019. Para los escasos supuestos en que proceda el sobreseimiento de un procedimiento de ejecución hipotecaria por aplicación de la doctrina emanada de esta sentencia, se reconoce la congruencia de una nueva demanda de ejecución hipotecaria fundada en el título ejecutivo de rango legal. En cuanto a las Conclusiones del Abogado General en el caso del IRPH y destacando que su criterio puede ser contradicho por el TJUE (como se vio en el reiterado caso de los vencimientos anticipados), queda claro el origen legal y regulado de dicho índice, la procedencia y falta de cualquier reproche en su aplicación y la reiterada referencia a la Circular del Banco de España que regulaba su aplicabilidad y se reconoce el cumplimiento de las normas de transparencia por la Entidad Bancaria.

Abstract

The eagerly-awaited Ruling of the Spanish Supreme Court of 11 September 2019, a consequence of the ruling by the CJEU on the unfair nature of early termination clauses, ends the debate on foreclosures. It provides clear and well-founded criteria on the centrality of the early termination clause in mortgage loan contracts, and establishes jurisprudential guidelines on the legitimacy of the continuation of the foreclosures in progress, with unquestionable support from the peremptory norm established by Law 5/2019. The legitimacy of a further foreclosure claim based on an enforceable legal instrument is recognised in the few cases in which the dismissal of a foreclosure proceeding is warranted due to application of the doctrine issued by this Ruling by the Supreme Court. As regards the Conclusions of the Advocate General in the case of the Spanish Mortgage Loan Reference Index (IRPH) and considering that this opinion may be contradicted by the CJEU (as occurred in the repeated case of early terminations) the legal and regulated source of the index, the legitimacy and lack of any fault in its application and the repeated reference to the Circular of the Bank of Spain that regulated its applicability is emphasised, and the Bank's compliance with the rules of transparency is acknowledged.

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