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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

Por: GONZALO LÓPEZ-FANDO SANTAFÉ
Notario de Getafe


CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), en su artículo 15 y en aras a verificar el adecuado cumplimiento del principio de transparencia material acuñado por el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 9 de mayo de 2013, ha introducido un nuevo trámite en el proceso de contratación hipotecaria, el del acta previa a que se refiere en su artículo 15.

Es significativo el carácter previo del acta, que responde a la pretensión del legislador de dotar a la fase precontractual de las mayores garantías, habiendo recaído en la figura del notario una importante responsabilidad que le es impuesta, todo sea dicho, de manera gratuita, sin percibir por ello retribución alguna.
Pues bien, en el acta previa, el notario, además de reflejar el control efectuado sobre la documentación remitida por la entidad bancaria y verificar el cumplimiento de los plazos que la LCCI impone, deberá reseñar, en los términos de su citado artículo 15, apartado 2, letra b, “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario”.
Lo primero que debe decirse es que esta obligación de asesoramiento no es nada nuevo en la función notarial. Y así, el artículo 1 del Reglamento Notarial señala que “(los notarios) como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar” y el 147 que “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios”. Parece por tanto que la LCI no establece tanto un nuevo deber como la obligación de reflejar documentalmente el asesoramiento prestado a la parte más necesitada de ello en lo que es, a nuestro juicio, una clara manifestación de los principios derivados de la legislación protectora de los consumidores que cada vez con mayor profundidad inspiran nuestras leyes. Y no siempre sin excesos que parecen situar al consumidor como un híbrido entre el plenamente capaz a que se refiere el Código Civil en el artículo 322 y una suerte de sujeto a curatela, necesitado de un cierto complemento, llámese asesoramiento, de capacidad.

“La LCI no establece tanto un nuevo deber como la obligación de reflejar documentalmente el asesoramiento prestado a la parte más necesitada de ello”

No siendo nuevo este deber del notario, sí lo es el momento, siempre previo al otorgamiento de la escritura (y por ende al consentimiento) y su reflejo en acta, sin duda el instrumento idóneo para ello por documentar al menos dos hechos, la verificación notarial de la documentación y el asesoramiento prestado. Si sumamos a ello que en este trámite no pueden estar presentes intermediarios, representantes del banco o terceros interesados, se crea el escenario adecuado para que el futuro prestatario, hipotecante o fiador pueda plantear sus dudas con entera libertad.
Este reflejo documental nos va a permitir tener un conocimiento directo y hasta fehaciente de las principales preocupaciones de los consumidores al tiempo de contratar préstamos con garantía hipotecaria. Y aunque un estudio pormenorizado de tales cuestiones va a exigir más tiempo del transcurrido desde la entrada en vigor de la LCI (con todas sus vicisitudes), ya podemos ir apuntando algunas de ellas. Y la práctica nos demuestra que son tan variadas como distintas son las personas que comparecen en nuestros despachos.
Así, los hay que vienen con la documentación entregada por el banco perfectamente ordenada, leída, subrayada y con las dudas anotadas, dispuestos a plantear sus dudas al notario. Y el caso contrario, no tan infrecuente como sería deseable, del que viene con las manos en los bolsillos o, como apuntó un compañero en un post, comiendo un bocadillo y mostrando un absoluto desinterés si no pasotismo por el documento que estaba llamado a otorgar.
Sin ánimo exhaustivo, podemos sistematizar las cuestiones en aquella referentes a las condiciones económicas del préstamo, las vinculadas a la garantía hipotecaria y responsabilidad de terceros, las de los contratos accesorios y las vinculadas a la compraventa que de ordinario antecede al préstamo.

Sobre condiciones económicas del préstamo
En los préstamos a interés variable, es habitual la pregunta acerca del índice de referencia del préstamo que es el Euribor en la inmensa mayoría de los casos. No tanto por la forma en que se determina como por su posible evolución, cuestión que se suscita al tiempo de analizar el documento sobre los tres escenarios que debe entregarse al futuro prestatario. Más allá de una referencia genérica a la situación actual, no le es posible al notario responder a esta pregunta.
Es también frecuente que se cuestione por los índices sustitutivos al Euribor, quizás porque la actualidad manda y son de dominio público noticias que antes pasaban desapercibidas. La próxima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el reciente informe del Abogado General sobre el IRPH hacen que se nos pregunte sobre la abusividad o no de tal índice.

“La próxima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el reciente informe del Abogado General sobre el IRPH hacen que se nos pregunte sobre la abusividad o no de tal índice”

Íntimamente vinculada a la pregunta anterior, es la referente a las conocidas como cláusulas suelo y techo. El prestatario busca confirmar que efectivamente están ausentes de su contrato, al estar prohibidas por la actual Ley. Ante esta pregunta conviene recordar la existencia de una prohibición legal de intereses negativos en un escenario en el que el Euribor se mantiene en cotas negativas desde hace ya tres años.
En materia de comisiones, la primera que suscita preguntas es la de apertura, tanto por su importe o limitación como por los conceptos que puede englobar.
También suscitan dudas las comisiones por amortización anticipada y el efecto de los pagos. Se pregunta si se aplica tanto a la total como a la parcial y lo es del total anticipado o del pendiente de pago, en su caso. Y a colación de ello, si es mejor reducir capital o adelantar el vencimiento de la obligación. No es fácil responder a esta pregunta en la que entran en juego factores estrictamente personales y laborales del prestatario. Pero quizás la duda más frecuente con esta comisión es la referente a la pérdida que ha de experimentar la entidad para exigir su cobro. Esta es una de las innovaciones más destacadas de la LCCI, debiendo el notario aclarar la existencia de esa pérdida como la diferencia negativa entre el valor de mercado actual del préstamo y el capital pendiente de pago atendiendo al índice habitual, el llamado IRS.

Sobre la garantía hipotecaria y la responsabilidad de terceros
Al tiempo de repasar con los prestatarios el modelo de contrato que debe entregar la entidad bancaria surge con frecuencia la pregunta acerca de la responsabilidad por el préstamo. Tanto la FEIN como la FIAE hacen referencia a los supuestos de resolución del contrato por impago que pueden conllevar la ejecución de la garantía hipotecaria, lo que hace necesario explicar la diferencia entre la deuda que pueda generarse y la responsabilidad reseñada en el contrato. E igualmente lleva a explicar, siquiera de forma general, las distintas formas de ejecución de la garantía y el hecho de que la hipoteca, salvo el pacto expreso del artículo 140 de la Ley Hipotecaria, no limita la responsabilidad personal e ilimitada del deudor.
Cuando intervienen terceros en la relación de préstamo, ya como hipotecantes no deudores o como fiadores, la pregunta habitual es la relativa a su responsabilidad. Especialmente en lo que a la fianza se refiere, su alcance y su transmisibilidad a los herederos. La más frecuente de las preguntas es la que se refiere a su extensión, quizás porque la terminología jurídica con la cláusula casi de estilo de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, no es fácilmente comprensible. Y junto con ello, el que al fallecimiento del fiador y vigente la deuda garantizada, se transmite la responsabilidad al heredero que acepte pura y simplemente.

“Este nuevo sistema de contratación hipotecaria está exigiendo un importante esfuerzo de los notarios para dar cabida al trámite del acta pero, al mismo tiempo, nos va a permitir acercar al ciudadano”

Tratándose de hipotecantes no deudores, lo que se nos pregunta es por la liberación de la segunda garantía una vez satisfecha la parte de deuda de la que respondía y si dicha liberación es automática o si requiere de una expresa solicitud a la entidad bancaria.

Sobre los contratos vinculados y combinados
Otra de las novedades de la Ley es la prohibición de la práctica de ventas vinculadas, con la excepción del seguro de daños y de la cuenta corriente asociada al préstamo. Por el contrario, si es admisible la venta combinada con el juego de una reducción en el tipo de interés o el diferencial si se mantienen esos contratos combinados.
La pregunta más frecuente en estos casos es la relativa a su obligatoriedad o no. La mayoría de las entidades bancarias vienen exigiendo el seguro de daños (que les permitirá titulizar sus préstamos), debiendo recordar el notario que lo obligatorio es el seguro, no la entidad con la que se concierte, con tal que sea de reconocida solvencia.
Siendo el resto de contratos combinados enteramente voluntarios, la pregunta recurrente es la relativa a su coste. Es de destacar la sorpresa que se llevan algunos prestatarios cuando se les explica, con vista a la FEIN, que el coste efectivo de su préstamo con contratos combinados, pese a devengar un interés menor y por tanto generar cuotas mensuales más bajas, es mayor que el que se generaría a un interés más alto pero sin abonar los costes derivados de los contratos combinados. No olvidemos el importe que generan ciertos seguros asociados al préstamo.

Sobre la compraventa
Aunque no es materia propia del acta, que limita su objeto al préstamo hipotecario, no son pocos los que aprovechan el trámite para preguntar sobre esa compra previa al préstamo, ya sea por la libertad de cargas del inmueble, por la documentación que debe aportarse o por la fiscalidad de la operación.
Este nuevo sistema de contratación hipotecaria está exigiendo un importante esfuerzo de los notarios para dar cabida al trámite del acta pero, al mismo tiempo, nos va a permitir acercar al ciudadano, sin la premura de tener que firmar a continuación la compra y el préstamo, nuestra función de asesoramiento que, como ya se dijo no es nueva ni extraña a nuestra profesión. Y en la medida de nuestras posibilidades, contribuir a una mejor educación financiera de los consumidores aclarando las dudas que contratos, ciertamente complejos, les pueden suscitar.

Palabras clave: Fase precontractual, Acta, Consumidores.

Keywords: Pre-contractual phase, Record, Consumers.

Resumen

La Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario incide especialmente en la fase precontractual, imponiendo a los notarios la obligación de consignar en acta las cuestiones que formulen los prestatarios, dando lugar con ello a una gran variedad de preguntas que van a permitir conocer de manera directa las principales preocupaciones de éstos.

Abstract

The Law Regulating Mortgage Contracts has a particular bearing on the pre-contractual phase, obliging notaries to place the doubts that the borrowers raise on record, giving rise to a wide variety of questions that will directly highlight their main concerns.

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