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Por: JOAQUÍN FERNÁNDEZ-CUERVO INFIESTA
Notario de Getafe


CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

La Ley 5/2019 (LCCI) reguladora de contratos de crédito inmobiliario introduce “previsiones para potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos, y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes”, tal y como indica su exposición de motivos. La LCCI transpone la Directiva Comunitaria 2014/17 UE que ya establecía un régimen específico de protección para los consumidores, si bien nuestra Ley va más allá, y dentro de su ámbito de aplicación, extiende su protección a toda persona física, sea o no consumidor.

Así pues, la LCCI establece con carácter imperativo distintas medidas para proteger a los prestatarios y equilibrar su relación contractual con la parte prestamista. Además, como una de sus principales novedades extiende esa protección a la fase precontractual que se refleja a través del acta de transparencia material con el objetivo de garantizar que el prestatario tiene a su disposición la información para comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar, dando así cumplimiento a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que desde la sentencia de 9 de mayo de 2013 venía reclamando una mayor transparencia y con antelación suficiente a la autorización de la escritura pública y a la intervención del notario.
Así pues, la Ley establece distintas medidas para proteger a los deudores, que pueden ser consideradas mejoras para su protección en comparación al régimen anterior. En el presente artículo pretendo desgranar esas medidas, distinguiendo para su exposición dos períodos: primero, la fase previa a la autorización de la escritura pública, y segundo, las cláusulas jurídico-financieras contenidas en la misma.

“La Ley establece distintas medidas para proteger a los deudores que pueden ser consideradas mejoras para su protección en comparación al régimen anterior”

Fase precontractual
Antes de la autorización de la escritura pública, la LCCI desarrolla la protección de los prestatarios con distintas medidas que regula detenidamente, estableciendo así, la forma de actuar de los prestamistas (art. 5), la información de la publicidad de sus contratos (art. 6) o la obligación de depósito de las cláusulas generales de sus contratos en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (art. 7). 
Asimismo, en esta fase previa se ha potenciado la libertad de elección de notario y el derecho a un asesoramiento gratuito e imparcial, y esos derechos, aunque ya se daban con anterioridad, en la regulación actual se impulsan dado que la LCCI exige en su artículo 7 que uno de los documentos que se deben entregar al prestatario es aquél en que se reconoce su derecho a esa elección y a ese asesoramiento. Desde mi punto de vista, agradezco que se potencie la libertad de elección y ánimo a que cada prestatario ejerza su derecho, dado que redundará en beneficio de la protección del consumidor y una mayor exigencia en la profesionalidad del notario. En este sentido, la asunción del arancel notarial por parte de la entidad acreedora puede desincentivar a los prestatarios a llevar a cabo esa elección lo que sería una lástima dadas las mayores ventajas que ello le puede proporcionar.

“Se ha potenciado la libertad de elección de notario”

En todo caso, la mayor novedad de la Ley en esta fase previa es la autorización del acta de transparencia material. Es indiscutible la transformación que ha supuesto para los notarios en nuestro trabajo diario. Nuestra función se extiende a la fase precontractual a través de la comprobación de la correcta entrega de la documentación a los deudores con diez días de antelación a la escritura pública y la verificación de la comprensión por parte de los mismos (resolviendo sus dudas y realizando un test).
Ese trabajo que realizan los notarios de manera gratuita supone una nueva ventaja para los prestatarios dado que la autorización del acta de transparencia material determina un control de la documentación por parte del notario y una explicación detallada de la misma, lo que provoca que antes de la firma de la escritura pública haya un acercamiento personal entre los prestatarios y el notario, quién realizará las explicaciones adecuadas y responderá a las distintas dudas que le pueden plantear. Este sistema permite a los prestatarios acudir a la notaría el día de la autorización del préstamo hipotecario de una forma más sosegada, sin perjuicio de que además, aún dispondrían de tiempo para acordar otras condiciones con el prestamista si así lo desean. A su vez, permite acreditar que han recibido la documentación pertinente con suficiente antelación para meditar la importante decisión que van a asumir. En la práctica diaria, se aprecia que este asesoramiento precontractual está siendo muy agradecido por parte de los prestatarios, dado que resuelven con carácter previo todas las dudas del préstamo hipotecario y del negocio jurídico previo que suele conllevar (piénsese en la compraventa).

Cláusulas jurídico-financieras de los contratos
La LCCI realiza distintas modificaciones en el contenido de los contratos de préstamos hipotecarios, siendo muchas de ellas beneficiosas para los deudores.
En primer lugar, a través de la reforma de las cláusulas de vencimiento anticipado, pues con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, el acreedor podía reclamar la totalidad de la deuda y sus intereses ante el impago de tres cuotas (tras la redacción dada por la Ley 1/2013 al art. 693.2 LEC), y ahora se determina que sea necesario o bien ante el impago del 3% del capital solicitado durante la primera mitad del plazo de duración del préstamo o un equivalente a 12 cuotas; o bien ante el impago del 7% del capital solicitado durante la segunda mitad del préstamo o un equivalente a 15 cuotas (art. 24 LCCI). Así pues, la nueva regulación amplía el importe del incumplimiento del prestatario para ser considerado grave o esencial como indicaba reiteradamente el TJUE. En relación a este punto, conviene recordar que las sentencias de 20 de septiembre de 2018 y de 26 de marzo de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea señalaron la abusividad de la cláusula que establecía el vencimiento anticipado ante el impago de una única cuota pero admitiendo que se sustituyera por la disposición legal del Derecho nacional aprobada con posterioridad, en referencia al artículo 693.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil en su redacción de 2013. En este sentido, recientemente el pleno de la sala primera del TS, en sentencia de 11 de septiembre de 2019 aclara para los procedimientos en curso, que los Tribunales deben valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado y reúne los criterios de gravedad y proporcionalidad de la jurisprudencia comunitaria, y a tal fin, señala que puede ser un elemento orientativo de primer orden si se cumplen o no los requisitos del artículo 24 de la LCCI.

“La asunción del arancel notarial por parte de la entidad acreedora puede desincentivar a los prestatarios a llevar a cabo esa elección lo que sería una lástima dadas las mayores ventajas que ello le puede proporcionar”

En relación al procedimiento de ejecución, también es interesante reconocer como mejora para los deudores que la DF 1ª de la LCCI modifica el artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria sobre la venta extrajudicial, señalando que el valor de tasación debe ser el tipo para la subasta y que debe coincidir con el del procedimiento de ejecución judicial directa. Por lo tanto, mejora el sistema anterior que establecía como límite mínimo el 75% del valor de tasación, a pesar que ese siga siendo el límite para el procedimiento judicial si no se pacta la venta extrajudicial.
En segundo lugar, la Ley establece medidas que mejoran la posición de los prestatarios fijando limitaciones a la variación al tipo de interés o a las comisiones aplicables.
Por un lado, con la eliminación de la llamada “cláusula suelo”, pues prohíbe que en los préstamos a interés variable se fije un límite a la baja del tipo de interés (art.21.3). Por contra, el interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo (art. 21.4), y por lo tanto, nunca devengaría intereses a favor de los deudores por mucho que descendiera el índice de referencia.
Asimismo, la Ley también establece una reducción de los máximos legales a las comisiones aplicables para la amortización anticipada del préstamo, dado que con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, el artículo 8 de la Ley 41/2007 fijaba como máxima comisión aplicable para los préstamos hipotecarios concedidos a personas físicas la de un 0,5% del capital amortizado durante los cincos primeros años y un 0,25% a partir del quinto año. Sin embargo, en la actualidad la LCCI exige para aplicar tales comisiones que la entidad acreedora justifique la pérdida financiera (calculada según se regula detenidamente en la propia Ley) que actúa como primer límite y distingue el régimen legal aplicable según se trate de préstamos a tipo fijo o a tipo variable. En el primer caso, la máxima comisión aplicable es del 2% durante los diez primeros años y el 1,5% a partir del décimo año. Y en los préstamos a tipo variable, la Ley da la opción a la entidad de acreedora de aplicar una comisión sobre el capital amortizado anticipadamente del 0,15% durante los cinco primeros años o un 0,25% durante los tres primeros años, por lo que a partir de tales fechas ya no habrá derecho a cobrar tales comisiones (art. 23 LCCI).

“La nueva regulación amplía el importe del incumplimiento del prestatario para ser considerado grave o esencial como indicaba reiteradamente el TJUE”

En tercer lugar, conviene destacar la mejora del procedimiento de subrogación de la entidad acreedora, dada la mayor facilidad que proporciona a los deudores para cambiar de entidad acreedora. Este procedimiento se ve potenciado con la nueva regulación legal a través de dos mecanismos: Primero, tras la modificación del artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo (DF 3ª LCCCI), dado que sustituye el derecho de la entidad primitiva a enervar la oferta de la entidad subrogante por la posibilidad de “ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime pertinentes”, por lo que los deudores pueden cambiar de Banco a pesar que la entidad primitiva iguale o mejore lo oferta. Así mismo, reconoce expresamente que si la subrogación es para novar el préstamo a interés variable y pasarlo a un tipo fijo la comisión máxima aplicable será el 0,15% del capital pendiente durante los tres primeros años. De todos modos, a pesar que la nueva regulación pretenda favorecer las subrogaciones en las posiciones acreedoras tiene también el hándicap de la compensación que deben realizarse entre ellas por los gastos asumidos en la constitución de los préstamos hipotecarios, por lo que en práctica, la asunción de esos costes reducirá las ofertas para incentivar nuevas subrogaciones.
En cuarto lugar, también se puede considerar ventaja para los deudores la prohibición de ventas vinculadas con el préstamo, tal y como reconoce el artículo 17 de la Ley, si bien esa prohibición es matizada en el número 3 del citado artículo dado que excepciona el caso de los seguros en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, el de daños respecto del inmueble hipotecado y el resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. Aún en estos casos, el prestamista debe aceptar pólizas alternativas que cubran las garantías que solicitan sin que pueda cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

“Es una lástima que no se haya potenciado de algún modo la libertad a la hora de elegir la gestión posterior de la escritura pública del negocio jurídico previo que suele conllevar el préstamo hipotecario”

Sobre este aspecto, también debemos destacar que en los productos combinados (dirigidos normalmente a la obtención de bonificaciones sobre el tipo de interés), el prestamista debe realizar la oferta de los productos (reflejando sus costes) de forma combinada y por separado, para que el prestatario pueda advertir las diferencias entre una y otra. En este ámbito, la nueva actuación notarial en la fase precontractual nos permite tener conocimiento de las intenciones de los deudores sobre la contratación de los productos ofertados, permitiéndonos asesorar sobre sus derechos y sobre la necesidad o no de las vinculaciones.
Y por último, también parece una mejora para los deudores, la mayor reducción de los gastos que deben asumir en la autorización del préstamo hipotecario, dado que antes de la entrada en vigor de la Ley, en congruencia con las sentencias del Tribunal Supremo y el Real Decreto-Ley 17/2018 sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la entidad acreedora debía asumir los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, las copias que solicitasen de la escritura a la notaría y el impuesto de actos jurídicos documentados, mientras que ahora debe asumir los gastos de hacienda, gestoría, notaría y registro. El prestatario únicamente debe asumir los gastos de la tasadora cuando sea elegida por él. A su vez, el prestatario tiene derecho a recibir en su correo electrónico una copia simple electrónica de la escritura pública y nota simple de la inscripción de su préstamo hipotecario.

“Todas estas medidas para la mayor protección de los prestatarios darán mayor estabilidad a un mercado tan importante como es el hipotecario”

En todo caso, antes de concluir, debemos resaltar dos situaciones que no parecen beneficiar a los deudores:
Por un lado, conviene mencionar la regulación que con carácter imperativo contiene la Ley sobre los intereses de demora, dado que en su artículo 25 determina que “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos a lo largo del período en el aquel resulte exigible”, frente a la anterior regulación que fijaba como límite a efectos hipotecarios como máximo tres veces el interés legal del dinero (antiguo art. 114 Ley Hipotecaria) y al criterio fijado por el Tribunal Supremo en su sentencia 364/2016 de 3 de junio que señalaba como límite a la no abusividad el interés remuneratorio más dos puntos. Resulta llamativo que con la nueva regulación no se pudiera acordar entre las partes un interés inferior y que en este punto se haya perjudicado a los prestatarios al fijar un interés superior.
Y por otro, es una lástima que en aras de una mayor transparencia y libertad, no se haya potenciado de algún modo la libertad a la hora de elegir la gestión posterior de la escritura pública (liquidación de los impuestos y la inscripción en el Registro correspondiente) del negocio jurídico previo que suele conllevar el préstamo hipotecario (siendo el más paradigmático, la compraventa de la vivienda), dado que en la práctica, esos gastos serán asumidos por los deudores, quienes desconocen en muchas ocasiones, cómo se van a llevar a cabo hasta el día de la autorización de la escritura pública.
Finalmente, debo concluir indicando que es lógico pensar, que todas estas medidas para la mayor protección de los prestatarios darán mayor estabilidad a un mercado tan importante como es el hipotecario, tanto desde un punto de vista económico como social. No obstante, esa mejora de condiciones de los prestatarios perjudica a la otra parte contractual, y por lo tanto, no es de extrañar que a largo plazo, supongan un aumento de las condiciones financieras y de los tipos de interés para compensar tales perjuicios.

Palabras clave: Personas físicas, Préstamos hipotecarios, Escritura pública.

Keywords: Natural persons, Mortgage loans, Public deed.

Resumen

La Ley de Contratos del Crédito Inmobiliario establece medidas de protección para las personas físicas que contraten préstamos hipotecarios. Tales medidas pueden suponer mejoras en su posición contractual frente a la regulación anterior. En el presente artículo se desgranan tales medidas que se reflejan en la esfera contractual y en una fase previa a la autorización de la escritura pública.

Abstract

The Mortgage Contracts Law provides protection measures for individuals who take out mortgage loans. These measures may improve their contractual position compared to the previous legislation. This article describes these measures, which are reflected in the contractual sphere and in a phase prior to the authorisation of the public deed.

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