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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

Por: MATILDE CUENA CASAS
Catedrática de Derecho Civil UCM
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho


NOVEDADES EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

El RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Una reforma poco meditada
Uno de los efectos secundarios de la crisis financiera de 2008 ha sido que la adquisición de vivienda en propiedad ha dejado de ser (por el momento) la vía normal de satisfacción de la necesidad de alojamiento. Y ello a pesar de que en España nos guste mucho ser propietarios gracias a que los sucesivos gobiernos nos hayan incentivado tal afición. Los datos son reveladores en este sentido. En 2005 el 80% de los hogares tenían una vivienda en propiedad. Aquí todo el mundo se ha comprado una casa, incluso el que no tenía mucha capacidad económica para pagársela. De hecho, dentro del 20% de hogares más pobres, 72% son propietarios de su vivienda habitual .

Estas cifras eran el resultado de una política emprendida por todos los gobiernos, cualquiera que sea su color político, que incentivaban la compra de vivienda y no el alquiler. Buena prueba de ello era que hasta el año 2007 no existía una deducción por alquiler de vivienda habitual para los inquilinos y sí, en cambio, se deducía el préstamo hipotecario contraído para la compra de la vivienda habitual. Ahora es todo lo contrario.
No hay que perder de vista que estamos en un contexto económico en el que un incremento de productividad no se traslada a los salarios, lo que provoca que pocas familias cumplan con los requisitos de solvencia que serían deseables para adquirir una vivienda en propiedad . Y lo peor es que en muchos casos esos salarios ni siquiera dan para pagar un alquiler digno. Crece la economía pero no crecen los salarios. Aquí creo que está parte del problema y no solo en la escasez de oferta. Es cierto que se ha producido un incremento de la demanda de pisos en alquiler que ha provocado un aumento de precios porque la oferta no ha conseguido absorber esa demanda. Pero este aumento de precios es inasumible sobre todo en un contexto de salarios escandalosamente bajos. Ambas variables inciden en el fenómeno, sin olvidar que la irrupción del arrendamiento turístico de la mano de las nuevas formas de contratación a través de plataformas también ha tenido incidencia.

"Cierto que hay que incentivar la oferta de vivienda social, pero también hay que lograr que el crecimiento económico se traslade a la mejora salarial. Intervenir el mercado privado del alquiler, no parece el camino adecuado"

Cierto que hay que incentivar la oferta de vivienda social, pero también hay que lograr que el crecimiento económico se traslade a los trabajadores y mejoren los salarios. Centrar las medidas en intervenir el mercado privado del alquiler, reduciendo las garantías de los propietarios, limitando los precios como se está a punto de hacer en Cataluña, no me parece el camino adecuado.
Lo que está claro es que parece que el legislador quiere implicar a los propietarios privados en una política social de vivienda. Después del fracasado intento de reforma del RDL 21/2018, de 14 de diciembre y poco antes de las elecciones generales de 28 de abril, se aprueba el RDL 7/2019 con una finalidad loable: paliar el incremento desproporcionado del precio del alquiler y con ello, solventar las dificultades que tienen muchas familias para pagar la renta. Se pretende ampliar la oferta de alquiler de vivienda a personas que en muchas ocasiones tienen salarios bajos y eso es difícil de lograr en el mercado privado a cambio de “nada”.
Lo que procede ante este problema es crear vivienda social y las medidas en este ámbito no son concretas y la urgente y extraordinaria necesidad de la que se hace gala en la Exposición de motivos, no parece proyectarse sobre la vivienda social.
La solución del RDL 7/2019 ha sido desequilibrar la regulación arrendaticia a favor del inquilino sin meditarse suficientemente las consecuencias que a largo plazo puede tener ese enfoque. Es una reforma poco meditada y, como explicaré a continuación, puede conseguir objetivos contrarios a los inicialmente pretendidos.

El riesgo de impago en el mercado de alquiler
Si hay un riesgo claro para un propietario que pretende alquilar su inmueble con finalidad de vivienda es que el arrendatario no cumpla sus obligaciones. No hay que olvidar que el arrendador puede tardar en desahuciar a un inquilino hasta un año . Por otro lado, los datos de morosidad tampoco invitan a la tranquilidad, creciendo progresivamente y siendo el impago del alquiler la principal causa de desahucio, por encima del impago de préstamos hipotecarios. La justicia en España es lenta y la regulación tiene que tener en cuenta esta premisa. Los propietarios tienen pocos incentivos para acudir a los tribunales porque no cuentan en caso de impago con un procedimiento seguro y rápido para desalojar al inquilino. Esta es una realidad que debe valorarse.

"Lo que está claro es que parece que el legislador quiere implicar a los propietarios privados en una política social de vivienda"

De hecho, esta reforma introduce más incertidumbre para el arrendador en relación con el resultado del proceso de desahucio y su duración. Y ello por la posibilidad introducida en el artículo 441.5º LEC de paralizar el proceso de desahucio en caso de inquilinos que están en situación de vulnerabilidad social y/o económica. Sin perjuicio de que se deban atender adecuadamente estas situaciones desde una política social de vivienda, el arrendador se puede ver en una situación cercana a la expropiación del uso de la vivienda durante un periodo que puede prolongarse bastante tiempo. Aunque se establece un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, lo que está claro es que todos sabemos cómo funciona la burocracia administrativa y los servicios sociales no tienen plazo máximo para emitir el informe. Al final lo que va a pasar es que a estos colectivos necesitados les va a costar mucho encontrar un arrendador que les alquile el inmueble. Queriendo protegerles, se va a conseguir lo contrario. Yo desde luego quiero que con el dinero de mis impuestos se ayude a estos colectivos, pero no se puede obligar al propietario a hacer labor social.
Si de verdad se pretende favorecer la oferta de inmuebles destinados a alquiler de vivienda habitual, la regulación debe atender de manera adecuada la protección del arrendador frente al impago por parte del arrendatario. No olvidemos además, que dada la vigencia del régimen de segunda oportunidad, las rentas impagadas son crédito ordinario en un eventual concurso de persona física del arrendatario, por lo que puede suceder que arrendador no llegue a cobrar nunca por aplicación del régimen de segunda oportunidad (art. 178 bis Ley Concursal).
Pues bien, el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de materias urgentes en materia de vivienda y alquiler favorece de manera desmesurada al arrendatario de vivienda y, por ende, literalmente “machaca” al propietario que con la nueva regulación solo encontrará incentivos negativos para ofertar inmuebles para alquilar y si lo hace, el precio será todavía más alto. Veamos por qué.

Remedios legales para mitigar el riesgo de impago: fianza y garantías adicionales
Para mitigar este riesgo de impago la LAU prevé la conocida y problemática prestación de “fianza” por parte del arrendatario que deberá ser entregada a la firma del contrato. Conviene aclarar que lo que la LAU denomina “fianza” realmente es una prenda irregular que garantiza el cumplimiento por parte del arrendatario de sus obligaciones (pago de renta y conservación del bien de forma que se restituya en el mismo estado en el que se recibió). Si el arrendatario cumple, se le devolverá la cantidad entregada en concepto de fianza. En caso de incumplimiento, el arrendador podrá imputar a la fianza el pago de los desperfectos causados en el inmueble y, en su caso, a la renta impagada una vez extinguido el contrato.
La prestación de fianza es obligatoria para ambas partes: el arrendatario debe prestarla y el arrendador tiene la obligación legal de exigirla (salvo las entidades previstas en art. 36.6 LAU), así como depositarla en la Administración autonómica o del ente público que se designe la Comunidad Autónoma correspondiente (disp. adic. 3ª LAU). De esta forma la Administración controla fiscalmente los contratos celebrados y, de paso, se financia gratis. Dispondrá de un dinero durante un tiempo sin abonar interés legal al arrendador.

"No hay que olvidar un dato importante y es que el arrendador no tiene forma de asegurarse de la solvencia del arrendatario. De ahí que en España el arrendador contrate 'a ciegas'. Y por eso se ve obligado a solicitar garantías adicionales"

Hasta la reforma operada por el RDL 7/2019, nada impedía al arrendador pedir más de una mensualidad en concepto de fianza, o cualquier garantía adicional que considerase pertinente con objeto de protegerse frente a los posibles incumplimientos en el pago de la renta o de otras obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. El hecho de que se pudieran exigir garantías adicionales favorecía que los arrendadores se animaran a alquilar. Así, los arrendadores han venido exigiendo pólizas de seguro que garanticen que en el caso de que el arrendatario no pague las rentas se pueda cobrar de la aseguradora, un aval bancario o más mensualidades en concepto de fianza. Por lo tanto, esta libertad contractual ha favorecido la oferta de inmuebles en alquiler.
Además, no hay que olvidar un dato importante y es que el arrendador no tiene forma de asegurarse de la solvencia del arrendatario. En España, a diferencia de otros países, no existe un sistema privado de información de solvencia al que puedan acceder los particulares. No hay un bureau privado con información positiva de solvencia que informe de los datos de morosidad y del nivel de endeudamiento de los particulares. A la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) solo puede acceder las entidades declarantes y los ficheros privados (Asnef-Equifax/Experian) solo comparten información de solvencia con sujetos que a su vez reportan datos (criterio de reciprocidad). Cierto que el arrendatario puede aportar su propio informe CIRBE, pero éste es un registro incompleto porque no contiene todos los datos de solvencia .
Como ya he denunciado en varias ocasiones , esto provoca que la información de solvencia sea monopolizada por los particulares y no puedan, por ejemplo, los arrendadores contrastar tal información que puede ser vilmente manipulada por el arrendatario. De ahí que en España el arrendador contrate “a ciegas. Y por eso se ve obligado a solicitar garantías adicionales, ya que la opacidad del sistema de información crediticia no le permite valorar adecuadamente las probabilidades de incumplimiento de su contratante. De nada vale una nómina alta si el potencial arrendatario tiene muchas deudas asumidas. En otros países como EEUU el arrendatario aporta un informe de crédito emitido por una oficina de información crediticia que informa sobre la “reputación financiera” y el pasivo asumido. Con esa “foto”, pueden no ser tan imprescindibles las garantías adicionales. Lo mismo sucede en Alemania donde el bureau de crédito SHUFA que emite informes sobre la solvencia.
Y no se diga que el legislador no es consciente de esta asimetría de datos de solvencia que padecen los arrendadores. De hecho el artículo tercero de la Ley 4/2013, de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas, preveía la creación de un Registro de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler “con la finalidad de ofrecer información sobre el riesgo que supone arrendar inmuebles a personas que tienen precedentes de incumplimiento de sus obligaciones de pago de renta en contratos de arrendamiento y que, por dicho motivo, hayan sido condenadas”. Se preveía la regulación de su organización y funcionamiento por Real decreto. Pues todavía estamos esperando…

"Las reformas muchas veces son transversales. No basta tocar una ley. Hay que cambiar varias y un sistema de información crediticia con flujo de datos positivos se torna esencial para lograr la seguridad jurídica y fomentar el mercado del alquiler que es lo que se pretende con el RDL 7/2019"

Pero la creación de este Registro no habría solucionado gran cosa porque la realidad es que en muchos casos los impagos no llegan a los tribunales. El incumplidor vive gratis durante meses y termina llegando a una conformidad con el propietario que lo único que desea es recuperar el inmueble. Cobrar la renta impagada se acaba convirtiendo en un deseo que muchas veces es inalcanzable al que, de facto, renuncia el propietario. Las vistas no llegan ni a celebrarse.
Pero es que además los datos negativos no son suficientes, tal y como tantas veces he alertado . Hay personas que no han incumplido nunca, pero no son solventes porque tienen muchas deudas asumidas. De esto solo nos podemos enterar con un fichero positivo que nos da datos no solo de incumplimientos, sino también de deudas asumidas aunque estén siendo correctamente cumplidas. Con información hay tráfico económico, hay oferta y bajan los precios. Pero una propuesta de reforma de la LOPD y GDD que se introdujo recientemente por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que regulaba los ficheros positivos fue desestimada.
Las reformas muchas veces son transversales. No basta tocar una ley. Hay que cambiar varias y un sistema de información crediticia con flujo de datos positivos se torna esencial para lograr la seguridad jurídica y fomentar el mercado del alquiler que es lo que se pretende con el RDL 7/2019.

¿Qué ha hecho el legislador en España? Limitar la posibilidad del arrendador de exigir garantías adicionales
El RDL 7/2019 amplía el periodo de prorroga legal potestativa a favor del arrendatario de 3 a 5 años (o 7 años si el arrendador es persona jurídica) y, con ello, la probabilidad de impago del arrendatario (cuanto más dure el contrato, más factible es que le sobrevengan circunstancias sobrevenidas al arrendatario que le impidan pagar la renta). A cambio, cercena todavía más las garantías del arrendador.
No solo no permite que el arrendador acceda a datos de solvencia fiables, sino que para más “inri”, limita legalmente la posibilidad del arrendador de exigir al arrendatario garantías adicionales en arrendamientos de vivienda de duración hasta cinco años o de hasta siete años si el arrendador es persona jurídica. Se pueden pactar garantías, pero la ley limita la obligación garantizada: dos mensualidades de renta. Así, después de establecer la ociosa afirmación de que las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico, el párrafo segundo del artículo 36.5 LAU dispone que “en el caso de arrendamiento de vivienda en contratos de hasta cinco años de duración o de hasta siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el valor de esta garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta”.
El primer problema que se plantea es ¿a qué garantías adicionales se refiere? ¿Supone la norma que no se puede pactar una fianza personal o una garantía real? La ley no distingue y se limita a referirse a “garantía adicional”. Según una interpretación literal estarían vetadas todas las garantías que supongan un refuerzo del derecho de crédito, ya sean reales o personales cuando la obligación garantizada exceda de los límites cuantitativos fijados por la norma.

"No solo no permite que el arrendador acceda a datos de solvencia fiables, sino que para más 'inri', limita legalmente la posibilidad del arrendador de exigir al arrendatario garantías adicionales en arrendamientos de vivienda de duración hasta cinco años o de hasta siete años si el arrendador es persona jurídica. Se pueden pactar garantías, pero la ley limita la obligación garantizada: dos mensualidades de renta"

Sin embargo, esta amplia interpretación literal no parece cohonestarse con lo dispuesto en la Exposición de motivos del RDL 7/2019 que cuando explica la medida dispone expresamente que “se fija en dos mensualidades de renta la cuantía máxima de las garantías adicionales a la fianza que pueden exigirse al arrendatario, ya sea a través de depósito o de aval bancario, salvo que se trate de contratos de larga duración”.
Lo que queda claro teniendo a la vista el texto citado es que, como máximo, el arrendador podrá pedir además de la obligatoria mensualidad de la renta en concepto de fianza, otras dos mensualidades más. El problema es si la utilización del término “aval bancario” en la Exposición de Motivos afecta a todo fiador personal o solo al bancario.
Teniendo en cuenta el genérico término de “garantía adicional” y dado que la fianza está aludida de manera expresa en la Exposición de motivos, la solución debería ser negativa. No cabría exigir al arrendatario que aportara un fiador personal (solidario o no) para garantizar las obligaciones asumidas por el arrendatario cuando la cuantía de la obligación garantizada por el fiador excediera de dos mensualidades de renta.
Ahora bien, si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que es proteger al inquilino, sería razonable pensar que solo se restringen las modalidades de garantías que exijan un importante desembolso económico inmediato por parte del arrendatario. Esto sucede con el depósito (más bien prenda irregular) y con el aval bancario. La mayoría de los bancos suelen exigir el ingreso en una cuenta de la cantidad garantizada (que no puede exceder de dos mensualidades en la nueva regulación) bloqueando el importe. A ello hay que sumar una serie de comisiones. Esta operación tiene sin duda un alto coste para el arrendatario y requiere una liquidez por su parte que puede dificultar el acceso al mercado del alquiler. Tiene por ello sentido, que se limite la obligación asegurada a dos mensualidades para que este esfuerzo económico no sea muy gravoso para el arrendatario.
Pero esta dificultad de liquidez que para el arrendatario suponen estas garantías adicionales (depósito y aval bancario) no se produce cuando se trata de una garantía prestada por tercero que no es una entidad financiera. A mi juicio, no habría obstáculo legal según la interpretación propuesta para que el arrendatario pueda exigir que el arrendatario aporte un fiador solidario que garantice las obligaciones del arrendatario en cuantía superior al doble de la mensualidad de la renta. Lo contrario lleva a una desprotección masiva del arrendador que se volverá en contra de la finalidad que el legislador pretende con esta reforma. Si el arrendatario deja de abonar más de dos mensualidades el arrendador estaría “legalmente” indefenso y contaría solo con la limitada responsabilidad patrimonial del artículo 1911 CC. Este riesgo invitará a los potenciales arrendadores a no alquilar (disminuyendo la oferta) o si lo hacen, aumentarán el precio del alquiler para asegurarse inquilinos de alto nivel.
Obsérvese cómo el objetivo del legislador de abaratar los alquileres, no solo no se logra con esta reforma, sino que se favorece su encarecimiento por la disminución de la oferta. A lo mejor esto es lo que realmente se quiere para que los ciudadanos vuelvan a animarse a comprar casas y se geste otra burbuja inmobiliaria…

(1) GÓMEZ POMAR, F., “La reforma hipotecaria: tres ideas para entrar legislativamente en el siglo XXI”. InDret 4/2017 http://www.indret.com/pdf/editorial_4.2017.pdf (Consultado el 12 de mayo de 2019).
(2) Según datos de la Comisión Europea (AMECO 2018), entre 2000 y 2016 la evolución de los salarios fue inferior a la de la productividad en la UE y en 14 Estados miembros. Así, en la media de los países de la UE (28) la productividad laboral (en términos de PIB/trabajadores) en 2016 era un 10,5% superior en términos reales a la de 2000, mientras que la compensación real en el mismo período solo aumentó un 2,45%. El aumento de la productividad real fue más de cuatro veces superior al de los salarios reales, lo que significa que tres cuartas partes del crecimiento de la productividad laboral alcanzado no se pagó en forma de salarios. Vid. más datos recogidos en el informe elaborado por SCHWELLNUS, C., KAPPLER, A., y PIONNIER, A., “Decloupling of wages from productivity: macro-level facts economics Department”. Working paper nº 1373, ECO/WKP (2017) 5.
(3) Trabajo realizado en el marco de las actividades del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.
(4) https://www.idealista.com/news/inmobiliario/vivienda/2018/10/04/768545-el-desalojo-de-un-inquilino-moroso-puede-tardar-11-meses-por-la-via-judicial
(5) Art. 441. 5º LEC: “En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano”.
(6) Así lo expliqué en este post: ¿Por qué es bueno para el consumidor que las entidades financieras compartan datos positivos de solvencia? https://hayderecho.expansion.com/2017/07/24/por-que-es-bueno-para-el-consumidor-que-las-entidades-financieras-compartan-datos-positivos-de-solvencia/ (Consultado el 13 de mayo de 2019).
(7) CUENA CASAS, M., Las “nuevas” restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial en el Proyecto de Ley Protección de datos personales https://hayderecho.expansion.com/2017/12/18/las-nuevas-restricciones-al-flujo-datos-de-solvencia-patrimonial-en-el-proyecto-de-ley-proteccion-de-datos-personales/ y también en mi trabajo sobre “Intercambio positiva de funcionamiento del mercado de crédito” InDret, 2017 https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/328621/419228 (Consultados el 13 de mayo de 2019). 
(8) “Privacidad y mercado de crédito. Los ficheros de solvencia positivos” http://www.elnotario.es/academia-matritense-del-notariado/7763-privacidad-y-mercado-de-credito-los-ficheros-positivos-de-solvencia
(9) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Enmienda nº 80 presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos en el Congreso de los Diputados http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-13-2.PDF

Palabras clave: Arrendamientos urbanos, Fianza, Garantías.
Keywords: Housing leases, Renting, Deposit, Guarantees.

Resumen

Se analizan en este artículo algunas novedades introducidas por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, en materia de alquiler de vivienda. En particular, se interpreta la norma que prohíbe al arrendador la exigencia al arrendatario de garantías adicionales a dos mensualidades de renta y su posible impacto en el mercado del alquiler. Asimismo, se denuncian las dificultades que en la práctica tiene el arrendador para evaluar la solvencia de su potencial arrendatario.

Abstract

This article analyses some of the innovations introduced by the Royal Decree Law 7/2019 of 1st March on housing rental. In particular, we interpret the rule that prohibits the lessor from requiring the lessee to provide additional guarantees in addition to two monthly rentals. We also analyze the foreseeable impact of these legal measures on the rental market. The difficulties encountered in practice by the lessor in assessing the solvency of his potential tenant are also denounced. 

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