Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
REVISTA86

ENSXXI Nº 86
JULIO - AGOSTO 2019

Artículos relacionados

Por: IGNACIO ZURDO GARAY-GORÓVIL
Abogado del Estado. Abogado

 

Al examinar las novedades introducidas por la reciente entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), nos podemos centrar en una cuestión que nos va a llevar a concluir que, como establece el título de este artículo, es necesario regular de forma específica el recurso de alzada impropio, revitalizado gracias a la novedad prevista en el artículo 321.5 LCSP, vigente desde el 9 de marzo de 2018.

Dice este precepto:
Artículo 321. Adjudicación de contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
(…)
5. Las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el presente artículo, se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.
Lo primero que llama la atención al leer el artículo transcrito es que convierte en acto administrativo lo que, en puridad, no lo es. Porque las entidades del sector público que no son poderes adjudicadores a la luz de la LCSP son, normalmente, sociedades mercantiles y, en algunas ocasiones, en su accionariado confluyen entidades privadas.
En cualquier caso, haya o no accionistas privados, lo que no admite duda es que una sociedad mercantil, aunque la mayoría de su capital sea público, se rige por las normas jurídico privadas y, en concreto, por un sistema de administración y de gobierno en el que un consejo de administración y una junta general son las sedes de la formación de su voluntad y de sus decisiones.
Sin embargo, pese a que lo anterior sea así, la nueva LCSP permite que un acuerdo de un consejo de administración de una sociedad mercantil sea tratado como un acto administrativo en lo que a fiscalización del mismo se refiere. Esto se deduce, no sólo del artículo 321.5 citado, sino más claramente del artículo 41.2 de la misma LCSP:
Artículo 41. Revisión de oficio.
(…)
2. A los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas (…)
Esta previsión es novedosa en la actual LCSP porque el Texto Refundido de la LCSP anterior no preveía que los actos en materia de contratación de los órganos de las entidades del sector público tuvieran la consideración de actos administrativos. Y no contenía esta previsión porque la sujeción de la impugnación de los actos de preparación y adjudicación de los contratos privados a la jurisdicción civil la hacía innecesaria.

“La nueva Ley de Contratos del Sector Público permite que un acuerdo de un consejo de administración de una sociedad mercantil sea tratado como un acto administrativo en lo que a fiscalización del mismo se refiere”

Pero con la LCSP entrada en vigor en marzo de 2018, esta situación ha cambiado al establecer el artículo 27.1.d) lo siguiente:
Artículo 27. Jurisdicción competente.
1. Serán competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:
(…)
d) Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
El legislador ha pasado de dar preferencia a la verdadera naturaleza jurídico privada del acto de una sociedad mercantil (por mucho que tenga capital público), a considerar prevalente la materia contractual pública y, dentro de ella o más específicamente, la preparación y adjudicación de un contrato licitado por una entidad del sector público.
Este cambio es el que ha motivado que, antes, el acuerdo del consejo de administración de una sociedad mercantil pública, por mucho que se refiriese a la adjudicación de un contrato o a la aprobación de unos pliegos, fuese impugnable ante la jurisdicción civil, y que, ahora, ese mismo acuerdo del consejo de administración, cuando se refiere a la preparación o adjudicación de un contrato, deba ser impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
La consecuencia de este cambio es, como decíamos, tener que considerar, de forma artificial, que un acuerdo de un consejo de administración de una sociedad mercantil es un acto administrativo.
No es momento ahora de valorar si el fin (devolver al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la fiscalización de cualquier preparación y adjudicación de un contrato del sector público, sea o no privado) justifica los medios (considerar que un acto de un consejo de administración de una sociedad mercantil es un acto administrativo), pero lo que no deja lugar a dudas es que esto último provoca distorsiones por estar remitiéndose la LCSP a una Ley, la de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que está pensada para verdaderos actos administrativos.
Así, sin perder de vista la clásica definición de Zanobini (precisada por García de Enterría), lo que debe destacarse es que un acto administrativo, según la LPACAP, es un acto dictado por la Administración Publica debiendo producirse por el órgano competente y ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido (así se deduce del art. 34.1 LPACAP).
Cuando se refiere a “órgano competente”, la LPACAP está pensando en un órgano integrado en una Administración Pública; esto es, en un “órgano administrativo” en los términos en los que se refiere el artículo 5 LRJSP. Y este precepto, al regular la creación de los órganos administrativos dice:
Artículo 5. Órganos administrativos.
(…)
3. La creación de cualquier órgano administrativo exigirá, al menos, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica (…)
Destacamos este concreto extremo porque la estructura de la Administración Pública y de sus órganos administrativos está basada, como principio esencial, en el principio de jerarquía. Y una de las manifestaciones de ese principio de jerarquía es la configuración de un recurso de alzada que establece que un acto administrativo deberá ser recurrido, si no pone fin a la vía administrativa, ante el órgano superior jerárquico.

“El legislador ha pasado de dar preferencia a la verdadera naturaleza jurídico privada del acto de una sociedad mercantil (por mucho que tenga capital público) a considerar prevalente la materia contractual pública”

La consecuencia de lo anterior es que un recurso de alzada se resuelve por un órgano que, aunque sea superior jerárquico del que dictó el acto impugnado, está integrado en la misma Administración Pública y, por tanto, en la misma persona jurídica (porque, no olvidemos, el art. 3.4 LRJSP dispone que cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única).
Y expuesto esto, volvemos al artificio establecido por la LCSP al convertir en administrativo un acto que no ha sido dictado por un órgano administrativo y que, por tanto, no tiene superior jerárquico en la Administración Pública.
Porque si tenemos en cuenta lo dicho sobre el recurso de alzada y que, como venimos advirtiendo, la verdadera naturaleza de un acuerdo del consejo de administración de una sociedad mercantil no es administrativa sino privada, la distorsión que anunciábamos deviene evidente: con la nueva LCSP se está permitiendo que el acuerdo de un consejo de administración se impugne ante un órgano administrativo que no es superior jerárquico del referido consejo de administración y, además, por los cauces de un recurso, el de alzada, que está pensado para que un órgano superior jerárquico fiscalice lo realizado por su inferior.
En definitiva, el recurso de alzada al que se remite el artículo 321.5 LCSP para impugnar las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por el consejo de administración de una sociedad mercantil integrante del sector público, lo va a resolver una persona jurídica distinta a la que dictó el acto sin existir una dependencia jerárquica entre el órgano que lo resolverá y el consejo de administración del que surgieron las actuaciones impugnables.
Es sabido que esta situación no es nueva y que, precisamente por ello, la doctrina ideó la denominación “recurso de alzada impropio” para referirse a supuestos que ya existían antes de la nueva LCSP (por ejemplo, y centrándonos en el ámbito local, con las Juntas de Compensación en cuestiones urbanísticas). Pero el hecho de que ya existieran no impide que con la novedad incluida en la LCSP se revitalicen o se aumenten sus eventuales manifestaciones haciéndose, como decíamos, más urgente una regulación específica.
Ante esa posible y creemos que necesaria regulación específica no podemos olvidar que el artículo 112.2 LPACAP dice:
Artículo 112. Objeto y clases.
(…)
2. Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento administrativo.
Siendo una opción acudir a ese precepto, tampoco debe descartarse añadir algún precepto en la propia Ley que suponga que la remisión que, sin más y en bloque, realiza la LCSP en su artículo 321.5 encuentre una mayor especificidad y responda a problemas derivados de que, como decíamos, no estamos ante órganos jerárquicamente dependientes.
Porque, a nuestro juicio, si el recurso de alzada se ha denominado “impropio” será porque no es como los demás recursos de alzada y porque, por tanto, exige de ciertas normas que reconozcan su carácter de “impropio”.

“No es momento ahora de valorar si el fin justifica los medios, pero no hay lugar a dudas de que se provocan distorsiones al estar remitiéndose la LCSP a la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pensada para verdaderos actos administrativos”

En este sentido, no podemos olvidar que, como decíamos, una Administración Pública con personificación distinta a la de la sociedad mercantil que adoptó el acuerdo impugnado en alzada debe entender que no está ante un recurso administrativo como los demás por la simple razón de no ser el acto que fiscaliza un verdadero acto administrativo por naturaleza (sin perjuicio de que, no hay, duda, así se identifique o califique a los efectos de la LCSP por el art. 41.2 ya citado).
En la materia a la que nos venimos refiriendo, esto es, en contratación pública, la sujeción a procedimientos tan diversos como los previstos en la propia LCSP es un primer aspecto que debe presidir cualquier fiscalización por parte de un órgano administrativo que recibe un recurso de alzada de los que se denominan impropios. Porque quizá la tentación del órgano administrativo sea entender que el procedimiento que debe seguir la sociedad mercantil es tan rígido como el que le sujeta a él como integrante de la Administración Pública. Sin embargo, en la LCSP los procedimientos de adjudicación son sumamente estrictos para las Administraciones Públicas no siéndolo de la misma forma para una sociedad mercantil que es entidad del sector público pero que no es ni Administración Pública ni poder adjudicador. Recordamos, a estos efectos, que el artículo 321.1 LCSP deja libertad a estas entidades para regular sus propios procedimientos de contratación siempre que se respeten una serie de principios que, por razones evidentes, son aplicables a la totalidad del sector público (principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación). Es más, el mismo precepto, en su punto 2, permite que las entidades a las que nos referimos adjudiquen contratos sin aplicar sus propias instrucciones internas siempre que se respeten unas mínimas reglas procedimentales y, por supuesto, los principios aludidos.
Esto nos lleva a concluir que en el recurso de alzada impropio al que se dedican estas líneas las cuestiones procedimentales que pueden ser objeto de fiscalización por el órgano administrativo competente para resolverlo son muy limitadas y, al mismo tiempo, muy sencillas. Así, lejos de aplicarse toda la normativa contractual y procedimental a la que se sujeta la Administración Pública, el órgano administrativo deberá empezar por entender que el carácter “impropio” con el que se califica el recurso de alzada que debe resolver matiza mucho el requisito atribuible a todo acto administrativo y que lleva a que deba producirse siguiendo el procedimiento legalmente establecido (no decimos que no deba respetarse procedimiento alguno, pero al estar ante un acuerdo de un órgano de administración de una sociedad mercantil y no ante un verdadero acto administrativo, las normas procedimentales son, como no podría ser de otra forma, radicalmente distintas bastando como ejemplo lo que se ha explicado en torno al art. 321.1. y 2 LCSP).
Desde otro punto de vista, también sería necesario que el carácter “impropio” del recurso de alzada que se prevé en el artículo 321.5 LCSP nos llevara a plantearnos si es posible que una persona jurídica distinta a la que adoptó el acuerdo y con la que no tiene relación jerárquica está facultada para ir más allá de lo alegado por un eventual recurrente y proceda a examinar otras cuestiones al resolver el recurso de alzada. Nos estamos refiriendo a la posibilidad prevista para los recursos administrativos en general en el artículo 119.3 LPACAP:
Artículo 119. Resolución.
(…)
3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.
No descartamos que este precepto pueda ser de aplicación al que venimos denominando recurso de alzada impropio, pero creemos necesario que se detalle expresamente si es o no aplicable porque no dejamos de estar ante una norma, la que acaba de transcribirse, que está pensada, como venimos diciendo, para que la misma persona jurídica (la misma Administración Pública) que ha dictado un acto administrativo pueda analizar la totalidad del iter procedimental previo a ese acto. Y cuando es una persona jurídica distinta la que está fiscalizando o revisando en vía de recurso una actuación que sólo por disposición legal pero no por su naturaleza es acto administrativo quizá no sea del todo adecuado que lo que se plantee el órgano administrativo competente para resolver el recurso pueda ir más allá de lo que haya sido alegado por las partes.
No olvidemos, además, que cuando se regula el recurso de alzada en el artículo 121 LPACAP se prevé expresamente que el órgano inferior remite al superior un informe sobre el recurso que se ha interpuesto y que ese informe suele limitarse a analizar los motivos de impugnación puestos de manifiesto por el recurrente. Por tanto, si con posterioridad se alude a nuevos argumentos por parte del órgano competente para resolverlo y tal órgano no es ni superior jerárquico ni integrante de la misma persona jurídica que la sociedad mercantil, surge también la duda en torno a si es o no necesario que la sociedad mercantil pueda emitir un nuevo informe sobre los nuevos argumentos esgrimidos por el órgano administrativo que resolverá el recurso de alzada.

“Con la nueva LCSP se está permitiendo que el acuerdo de un consejo de administración se impugne ante un órgano administrativo que no es su superior jerárquico y, además, por los cauces de un recurso, el de alzada”

Por lo demás, cuando el artículo 42 LCSP se refiere a los efectos de la declaración de nulidad o anulabilidad, contienen una previsión que también es discutible que pueda entenderse aplicable en los supuestos en los que sea un órgano administrativo el que esté resolviendo y declarando la nulidad de un contrato adjudicado por una sociedad mercantil. Dice este artículo 42 en lo que ahora interesa:
Artículo 42. Efectos de la declaración de nulidad y efectos en supuestos de anulabilidad.
(…)
3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
Las dudas que genera, a nuestro juicio, este precepto se centran en dos cuestiones diferentes: en que, a la luz del mismo, un órgano administrativo está disponiendo cómo debe actuar una sociedad mercantil si un contrato es declarado nulo (ya que puede imponer que el contrato continúe bajo sus mismas cláusulas); y en que, no lo olvidemos, estamos convirtiendo en verdadero acto administrativo una decisión que, en puridad, no tendría que tener tal naturaleza (porque la resolución de un recurso de alzada es un verdadero acto administrativo y, por tanto, nace al mundo jurídico con todos los atributos de dichos actos administrativos -presunción de validez, autotutela declarativa, autotutela ejecutiva- pero, en puridad, su contenido puede disponer la continuación de un contrato privado que debería sujetarse a las normas jurídico privadas).
En fin, se considera, tras lo que se expone en estas líneas, que las dudas que pueden surgir al plantearse un recurso de alzada impropio conforme al artículo 321.5 LCSP son diversas y, por tal motivo, reiteramos que, como se decía en el título de este punto, quizá debería afrontarse una regulación específica y adecuada al carácter “impropio” que venimos destacando. Porque, insistimos, no deja de ser complicado y hasta susceptible de provocar distorsiones que un acuerdo de un consejo de administración de una sociedad mercantil tenga una forzada caracterización como acto administrativo cuando es más que evidente que no lo es.

Palabras clave: Recurso de alzada impropio, Contratación con el Sector Público, Acto administrativo, Acuerdo de consejo de administración.
Keywords: Improper appeal, Public Sector Contracts, Administrative Act, Agreement of a Board of Directors.

Resumen

El autor considera que las dudas que pueden surgir al plantearse un recurso de alzada impropio conforme al artículo 321.5 LCSP son diversas y quizá debería afrontarse una regulación específica y adecuada a su carácter “impropio”. Porque no deja de ser complicado y hasta susceptible de provocar distorsiones que un acuerdo de un consejo de administración de una sociedad mercantil tenga una forzada caracterización como acto administrativo cuando es más que evidente que no lo es.

Abstract

The author believes that various doubts may arise when considering an improper appeal according to article 321.5 of the Public Sector Contracts Law, and a specific regulation appropriate to its "improper" nature should perhaps be considered. The fact that an agreement of a board of directors is of necessity described as an administrative act when it is evident that this is not the case is a complex situation that may even lead to misrepresentation.